并购协议：12个核心涉税条款的制备

温不胜

来源：华税学院   链接：https://mp.weixin.qq.com/s/lm-dSHWBhUgu0aIEyfvM0A

交易合同不仅是纳税义务判定的重要依据，同时也是涉税法律风险的重要来源，一些重大交易，典型的如并购交易，因为缺少必要的涉税条款或者条款存在缺陷，后续导致法律纠纷和经济财产损失的案例比比皆是。

1、直接支付涉税风险金额

就实践效果而言，保证和赔偿条款可能无法有效保护买方的利益，因而，如能在并购交易交割时由卖方向买方直接支付相关涉税风险金额（或，直接降低交易价格），可能更简便易行（但这取决于双方的谈判地位等因素才能决定是否可以如此安排）

2、陈述、保证

陈述事实，通常表现为对某项事件的保证，该保证可能会因某些潜在问题被披露而失去效力。

条款示例：“该公司应付的税款已按时支付”

通常，卖方会提供一份针对陈述与保证条款的单独的披露清单：（1）披露清单是对陈述与保证条款有保留的事实；（2）披露清单一般会在交易合同签署前准备就绪；（3）需要关注下述“披露”情形/条款：一是不合理的或者延迟的披露；二是试图以披露来避免赔偿的条款。

3、契约/承诺

承诺将来的作为（肯定式承诺）或不作为（否定式承诺），通常只覆盖交割前的期间，不过，也可能对交割日后的事项进行承诺

条款示例：“交割前，卖方应敦促目标公司继续遵从税法，而目标公司应继续履行税法规定的申报纳税义务”

4、赔偿条款

合同一方产生涉税损失后可从另一方获得补偿/赔偿，以下为关于主要的赔偿范围及时效条款之说明：

“篮子”：除非诉求的赔偿总额超过规定的金额，否则，不予赔偿（总额起赔点）

最小的诉求：单一的诉求金额如果达不到最小诉求底限，则不予赔偿（单一起赔点）

上限：最大赔偿金额不超过双方同意的某一特定额度（如：收购价格的一定比例，或者，以收购价格为上限）

对买方有利的税务赔偿条款应使税务赔偿不受任何最小或者最大限额的限制，并涵盖整个法定税务追溯期

赔偿是否能最终实现：（1）当收购后需要赔付时，买方是否可以找到卖方？（2）卖方是否有能力支付赔偿？（3）索赔的过程复杂而漫长, 即便赢了官司, 具体执行也会有困难；（4）通常赔偿额有上限并且有一定的时限限制

5、为什么需要两种层面的保护？

赔偿条款提供总体性的保护，陈述/保证与契约/承诺条款是卖方对于具体事件作出的保证或承诺，会促使卖方披露潜在的问题。

特定注意事项：（1）税务陈述/保证与契约/承诺条款及赔偿条款需要尽量充分避免模棱两可的条款；（2）设计陈述/保证条款、契约/承诺条款和赔偿条款时，应重视参考尽职调查报告的结果；（3）税务陈述/保证与契约/承诺条款及赔偿条款的时效性，应考虑法定的税务追溯期(statute of limitations)，前述条款最好应有效至法定的追溯期届满后30天或更久（税务稽查的发起及通知需要时间，因此，应保证追溯期届满足够久）6、其他保护手段主要包括：（1）在交易总价中减去；（2）税务负债由卖方继承；（3）托管账户；（4）暂扣/延时/有条件付款。税务条款的谈判取决于交易类别以及具体谈判进程：

7、其他需要关注的条款：

（1）合同当事人 ：涉及的国家/地区

（2）“税”的定义：是否已包括所有适用的税种，如：外国税、资本利得税、交易税、流转税？是否包含了利息、滞纳金、罚款、合同税务责任等？

（3）交易先决条件；

（4）交易税负：谁承担与交易有关的税负（50/50？）

（5）交易架构和有关税务影响

（6）买卖双方在税务事项上的合作，如：纳税选择 (tax election)；收购价款分摊 (purchase price allocation)等等