【2020年11月15日】证监会《监管规则适用指引-会计类第1号》带来的商业合同条款设计空间

胡星律师

为推进会计准则在资本市场有效、一致执行，系统梳理整理以往发布的会计监管问答后，证监会于2020年11月13日发布《监管规则适用指引-会计类第1号》（“《1号会计指引》”）。《1号会计指引》是资本市场交易执行会计准则的监管口径，涉及26类、53个具体问题，下面就其中部分具体问题，谈下《1号会计指引》带来的商业合同条款设计空间。
（蓝底字是《1号会计指引》原文，序号搬过来，不做改动） 1-1 特殊股权投资的确认与分类

一、附回售条款的股权投资

《1号会计指引》规定：

背景：对于附回售条款的股权投资，投资方除拥有与普通股股东一致的投票权、分红权等权利之外，还拥有一项回售权。例如，投资方与被投资方约定，若被投资方未能满足特定目标，投资方有权要求按投资成本加年化10%收益的对价，将该股权回售给被投资方。 投资方持有被投资方30%股权，对被投资方有“重大影响”
如果投资方实质上承担的风险、报酬与普通股股东明显不同	该项投资整体作为金融工具核算
如果投资方实质上承担的风险、报酬与普通股股东实质相同	该项投资整体作为长期股权投资

合同条款设计：
股权投资被分类为“金融工具”还是“长期股权投资”，将导致财务报表相关会计处理有巨大差异。而分类关键点是：该特殊股权投资附带的回售权、回售权需满足的特定目标，使得投资方承担的风险、报酬，是否与普通股股东“实质相同”。
小法理解，回售权给投资方带来优势，极端点情况，回售权使得该笔股权投资构成“明股实债”，在此情况下，该笔投资被会计分类为“长期股权投资”，当然不合适，而应分类为“金融工具”。
  
若投资方希望被分类为“长期股权投资”，在回售权合同条款设计上，要注意与普通股股东承担的风险、报酬“实质相同”。而何谓普通股股东所承担的风险、报酬？其实不是一个简单判断。比如，《公司法》第34条规定股东按实缴出资比例分红，但也可以全体股东另作约定，不按照实缴出资比例分红。
  
因此，在进行合同条款设计之前，投资方有必要全面审阅被投资方的章程、股东协议、有关分红、亏损承担的股东会决议和董事会决议、历史分红银行对账单等文件，全面了解普通股股东对被投资方的经营活动所承担的风险、报酬。
  
1-1 特殊股权投资的确认与分类

二、认缴制下尚未出资的股权投资

《1号会计指引》规定：

问题：投资方在未实际出资前，是否应确认与所认缴出资相关的股权投资？
若合同明确约定认缴出资的时间、金额，且投资方按认缴比例享有股东权利	投资方应确认一项金融负债、相应资产
若合同没有明确约定，则属于一项未来的出资承诺	投资方不确认金融负债、相应资产

合同条款设计：
本条很好理解，若投资方希望在资产负债表上对投资作初始确认，在投资协议中，需明确约定认缴出资时间、金额、按认缴比例享有的股东权利。若不希望确认金融负债、资产，可在不违背公司法规定的前提下，对合同条款约定作模糊化处理。
若投资方当下不希望确认，但希望在未来某一时点确认金融负债、相应资产，并且希望到时候不用麻烦再与被投资方协商签订补充协议，投资方可考虑在现有投资协议中，作附生效条件条款设计，约定如：“当下列××条件符合时，投资方认缴出资的时间、金额为...”。

1-2 重大影响的判断

《1号会计指引》规定：
重大影响，是指对被投资单位的财务、经营政策有参与决策的权力。

几个关键点：

• 有实质性参与权就行，不需要一定是决定权；
  
• 有权力就行，不需要已行使、正在行使该权力；
  
• 委派董事的权力，一般认定“重大影响”；但可以有例外，如可证明该董事“没有参与决策财务、经营政策”的权力。
  
  
  

合同条款设计：
“重大影响”是否存在，关系到是否采用权益法对长期股权投资进行核算，是非常重要的认定。公司法对某个董事参与决策财务、经营政策的具体权力，并没有强制性规定，因此，实践中留给投资方、被投资方很大议价空间。尤其若投资方在投资股权比例低于20%，而又希望采用权益法对长期股权投资进行核算时，需在合同条款设计上，对投资方委派的董事人数、决策权力做详细、精准设计，不能是泛泛的规定。
  
1-3 特殊事项下权益法的应用

四、联营企业在未实缴出资时已发生亏损
《1号会计指引》规定：

若联营企业在投资方实缴出资之前已经发生亏损：
若合同约定或法律规定，投资方需承担联营企业的亏损	即使尚未实缴出资，投资方也应当在亏损年度确认该亏损承担义务
若没有上述合同约定、法律规定	投资方可以等到实缴出资年度作确认

合同条款设计：
若投资方不希望在实缴出资之前对联营企业亏损作确认，最好在投资协议中作明确约定，比如“除非法律另作约定，投资方对实缴出资之前的联营企业亏损，不承担责任”。

1-5 同一控制下企业合并的认定

一、家族成员之间转让股权形成的企业合并

《1号会计指引》规定：

一般情况下，家族成员之间的股权转让不能直接认定为同一控制下企业合并；

例外是“代持还原”，即股权转让的双方家族成员，原本就是转让方代持被转让方的股权，本次股权转让，使得交易的法律形式与实质相统一。 “代持还原”的认定，需要获取充分的证据，综合公司设立时的资金来源、交易股权对应的决策权的行使情况、交易价格的确定等因素进行判断。

合同条款设计及预留相关证据：
在设计家族成员股权代持时，若打算日后解除代持，且希望解除代持的股权转让被认定为“同一控制下企业合并”，需要注意，在安排股权代持时，预留充分的股权代持证据。除股权代持协议外，注意留存被代持方行使实际股东权利的一系列证据，比如实际参与公司财务、经营决策，实际享有股东分红。
  
若不注意提前保存证据，在解除代持时才想起来收集“需要获取充分的证据”，考虑到“同一控制下企业合并的认定标准较为严格”，会很难操作，因为该等证据通常没办法后补（倒签文件的法律风险在此不述，省略几百字...）。
  
1-9 控制的判断

一 、委托、受托经营业务
就该问题，证监会的文本身就提供给我们关于合同条款设计的很多启发，对此做归纳如下：
合并财务报表的范围应当以“控制”为基础予以确定。控制的定义包含三个核心要素：

• 一是投资方拥有对被投资方的权力，有能力主导被投资方的相关活动；
  
• 二是投资方对被投资方享有可变回报；
  
• 三是投资方有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。
  
  
  

关于“权力”的认定：
除日常运营活动相关的权力外，还应考虑是否拥有主导对标的公司价值产生重大影响的决策事项的权力。例如，

• 部分委托经营协议中约定，标的公司进行重大资产购建、处置、重大投融资行为等可能对标的公司价值具有重大影响的决策时，需经委托方同意。
  
• 部分委托受托经营业务中，委托方或双方并无长期保持委托关系的意图，部分委托协议中赋予当事一方随时终止委托关系的权力等。前述情况下，受托方仅能在较短或不确定的期间内施加影响，不应认定受托方对标的公司拥有权力。
  
  
  

  
关于“享有可变回报”的认定：
不仅包括享有经营期间损益分配的回报，还应考虑标的公司整体价值变动的报酬和风险。例如，

• 部分委托经营协议中，虽约定委托期间标的公司损益的绝大部分比例由受托方享有或承担，但若标的公司经营状况恶化则受托方到期不再续约，这表明受托方实际上并不承担标的公司价值变动的主要报酬或风险，不应认为受托方享有标的公司的重大可变回报。
  
• 部分委托经营协议中，虽然约定受托方享有标的公司的可变回报，但回报的具体计量方式、给付方式等并未作明确约定，有关回报能否实际给付存在不确定性，根据实质重于形式的原则，也不应认定受托方享有可变回报。
  
  
  

1-13 一次授予、分期行权的股份支付计划

《1号会计指引》规定：

股份支付相关的费用，在等待期内分摊计入损益。等待期是指可行权条件得到满足的期间。

“一次授予、分期行权”，即在授予日一次授予，之后每年分批达到可行权条件。每个批次是否可行权的结果通常是相对独立的，即每一期是否达到可行权条件，并不会直接影响其他几期。

公司应根据每个计划在授予日的公允价值估计股份支付费用，在其相应的等待期内，按比例进行分摊。

合同条款设计：
若企业希望经济效益不好的年度，净利润数字不要因股份支付费用再减少，可考虑在员工“一次授予、分期行权”期权计划中，将可行权条件之一与企业净利润等数字挂钩。

结语
注册制改革必然要求企业切实提高资本市场信息披露质量，尤其是财务信息披露质量，《1号会计指引》顺势而出。读完后小法也觉得该指引的意见清晰明了，消除了之前对准则理解的一些偏差之处，期待下一份指引！

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