为他人虚开增值税专用发票，受票方未申报抵扣或申报抵扣后仍然留抵，一定是既遂吗？

倚靠窗畔

为他人虚开增值税专用发票，受票方未申报抵扣或申报抵扣后仍然留抵，一定是既遂吗？

明税

有人理解，为他人虚开增值税专用发票并对外交付，已符合刑法205条规定的全部构成要件，为既遂。

        我们需要搞清楚一个问题，刑法205条规定的是该罪的构成要件，还是既遂标准？抑或两者都是？

        首先，刑法分则是对犯罪行为的类型化，规定的是犯罪构成要件，这应无疑义。不符合刑法分则规定的构成要件，肯定不构成犯罪。

        其次，刑法规定是既遂标准吗？

        以最不容易引起争议的故意杀人罪为例：

        《刑法》第二百三十二条：“【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

        故意杀人罪的法条规定，并不以发生人死亡的结果为犯罪构成要件。换句话说，即使没有发生人死亡的结果，也可能符合了本罪的条文规定。但没有人死亡，能成立故意杀人罪的既遂吗？显然不能。行为符合了条文规定并不代表既遂状态的形成。所以，只能这样理解，我国的刑法分则规定的并不仅仅是既遂模式，也可能包括未遂模式和其他构成犯罪的不同形态。

        所以，刑法分则规定的是犯罪构成要件，而不是既遂标准。达到刑法规定的全部构成要件，只是表明犯罪是否

可能

成立，而与既遂未遂形态没有必然关系。

        认为符合刑法205条规定的全部构成要件就是既遂的观念可能受了大陆法系刑法理论的影响。在大陆法系刑法理论中，以处罚既遂为原则、以处罚未遂为例外，刑法分则以既遂为模式。刑法分则规定的构成要件不仅是成立犯罪的要件，还可以说是犯罪既遂的要件。但中国却不一样，我国刑法中并没有“必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪”。纵观整个分则条文，并无哪个犯罪以法定的犯罪结果作为既遂标志。相反，我国是以处罚未遂为原则的。《刑法》第二十三条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这赋予了司法机关追究未造成危害后果行为人的巨大权力，个中利弊留给刑法学家讨论，在此不赘述。但以传统大陆刑法理论来适用于中国刑法的既遂未遂判断，显然有“南橘北枳”之嫌。

        另外，如果认为符合刑法条文规定即达到既遂，那未遂状态就不符合刑法条文规定，就不可能构成犯罪。但刑法明确规定，犯罪未遂是可以处罚的。这种理解，在这个层面上形成了冲突，实不可取。