【连载】可口可乐有点冤

税智观察

一、掉进夹缝中

可口可乐1996年与IRS和解时，同意了10-50-50的利润分割方法，这一方法保证了绝大部分的利润屯积在爱尔兰等供应点，享受12.5%的低税率以及其它税务优惠。（请参考上一篇你喝的不是可乐，是税务筹划）IRS对此相安无事，直到2015年。

  

  

1996年至2015这20年间IRS不动声色，美国财政部却在加紧修改转让定价法规。2006年8月美国财政部通过了关于无形资产的税务规章，明确了根据法律所有权来判断无形资产的归属，该规章于当年开始生效。此后，国际法下的转让定价规则也发生了翻天覆地的变化。2015年10月OECD发布了税基侵蚀和利润转移（BEPS）报告，报告中第8-10项行动计划标题为《确保转让定价结果与价值创造相匹配》（以下简称“第8-10项BEPS报告”），旨在防止跨国公司通过转让定价来向低税率地区转移利润。第8项行动计划针对无形资产，明确指出了重视实际功能，淡化法律所有权的原则：

关联企业仅拥有无形资产的法律所有权，并不能使其享有利用无形资产所带来的收益；关联企业执行与无形资产开发、价值提升、维护、保护、和利用（Development, Enhancement, Maintenance, Protection & Exploitation, 简称“DEMPE”）相关的重要价值创造功能时应获得恰当的补偿。

第8-10项BEPS报告直接修订了OECD的《转让定价指南》。此后OECD发布了2017版《转让定价指南》，将第8-10项BEPS报告的内容正式写入其中的第六章（第8-10项BEPS报告以及2017版《转让定价指南》以下全称“《转让定价指南》”）。《转让定价指南》虽然是“软法”，但也是国际法的组成部分，OECD鼓励各国更新各自国内法以跟上国际法的进展。在涉及无形资产的转让定价方面，美国税法虽然已经远远落后于国际法，美国政府一直表示拥护《转让定价指南》，但至今无意及时跟进，这就造成了美国国内法与国际法脱节。

  

2015年可口可乐公司发布公告称IRS对其2007-2009年的申报表进行稽查，并通知补税34亿美元，理由是以往的利润分割方法过度补偿了供应点，应当将相应利润调整回美国总公司。这两个时点很有意思。2015年是OEDE发布第8-10项BEPS报告的当年，2007年则是美国财政部修订的转让定价规章生效的第二年。可口可乐公司生生被扯进国际法与国内法的夹缝中遭受碾压。

  

可口可乐当然不服，于2018年向税务法院提起诉讼。漫长的诉讼牵动了全世界转让定价专业人士的目光。诉讼双方的证人个个都如雷贯耳。IRS害怕自己的税务干部压不住场子，动用了18个外援出庭作证，这18个辩方证人有名牌大学教授、知识产权律师、经济学家、营销专家、行业专家、会计师、当然还有税务律师。其中IRS一方最抢眼的证人是T·司各特·牛伦（T. Scott Newlon ) 博士。牛博士当然很牛，普林斯顿大学经济学博士毕业、曾任KPMG合伙人，现任财政部高级经济学家，是美国1994年转让定价法规的主要起草者。

  

二、牛博士的灵魂拷问

2020年11月18日，美国税务法院法官阿尔伯特·劳伯(Albert Lauber)判决支持IRS的立场，要求可口可乐公司就2007至2009年期间补税34亿美元，一分也不能少。劳伯法官，江湖人称“阿老师”（Scolar Al），其判决意见洋洋洒洒共229页，创下一项纪录。

  

在判决书中，阿老师认为TCCC作为公司全部商标和其它无形资产的法律所有人，占据了品牌价值的主要部分。供应点只是承担合约制造商的功能，但是却保留了供应浓缩液过程中获得利润的绝大部分，这是不合理的。之前计算特许权使用费用时采用的利润分割法适用于交易的关联双方同时拥有独特无形资产的情形。现实情况是，独特无形资产归TCCC单方拥有，并不因此利润分割法并不合适，原先算出的利润必须进行调整，将多出的利润调整到TCCC。

  

那么供应点利润水平多少合适呢？阿老师接受了IRS以供应点为分析对象，采用可比利润方法（CPM）来衡量供应点利润水平的做法。IRS证人牛博士说，可口可乐体系很复杂，供应点却很简单，它只从事常规性的制造，只把从TCCC买到的配料根据制造规范进行混合，从实质上来讲供应点只不过是合约制造商而已，这种情况下CPM就非常合适。接下来该去找可比公司。牛博士说，远在天边，近在眼前，供应点制造浓缩液和装瓶商制造饮料差不多，不就是加水加糖搅拌加汽灌装包装，利润水平也应当差不多，就用第三方装瓶商做可比公司吧。

  

法官阿老师简直就是牛博士的粉丝，先认可了CPM，又认可了用第三方装瓶商做可比公司。阿老师说，装瓶商和供应点之间非常具有可比性，因为他们身处同一行业面临同样的经济风险，同TCCC之间的合同以及经济关系也不相上下，都是利用TCCC无形资产开展运营，并且收入都来源于TCCC平台下的饮料销售，用它来做可比公司再合适不过啦。

  

这么一算可了不得。装瓶商的资产回报率（ROA）的平均水平（值）是18%，而7个供应点中有6个都超过了90%，只有埃及供应点例外，是亏损。暴利的6个供应点中，爱尔兰和巴西最夸张，资产回报率分别是215%和182%。于是牛博士发出了灵魂拷问：只是常规制造商的供应点，凭什么成了全球最赚钱的食品饮料公司？甚至比拥有无形资产摇钱树的TCCC还赚的多？

  

按照牛博士的算法，越过18%的利润就应当调整，这样算下来七个供应点净调出95亿美元（其中埃及供应点要调入），大头是爱尔兰（62亿美元）和巴西（18亿美元）。按照35%的公司所得税率计算，要补税34亿美元。

  

三、为他人做嫁衣裳

可口可乐说，你有没有搞错啊！凭什么说供应点没有无形资产？供应点拥有上百亿的营销型无形资产你有没有看见？因为有这么重要而且独特的无形资产，CPM方法并不适用，应当继续使用原先的利润分割法，按10－50－50来分割利润；退一步讲，即使非要用CPM方法计算供应点的独立交易原则利润水平，这些无形资产的价值也必须记入供应点的资产总额之中，这样按照ROA算出的利润水平会远高于牛博士的数字。

牛博士说，供应点在无形资产在哪里？在政府部门登记了吗？在账上记了吗？在合同中约定了吗？我只看到所有无形资产都登记在TCCC名下，没有登记在供应点的名下。TCCC是可口可乐、芬达、雪碧等所有商标的登记所有人，也是美学设计、包装材料、饮料成分、制造过程所有专利的登记所有人，此外TCCC还拥有可口可乐公司所有的秘密配方、受产权保护的制造规范，公司研发产生的所有无形资产也归TCCC所有。TCCC还是装瓶商合同的签约方，因此拥有对分销体系的最终所有权。TCCC/出口公司与与服务公司的协议中明确规定，所有营销概念，包括第三方创造的营销概念也是出口公司的财产，这就证明了TCCC对所有无形资产，包括营销性无形资产拥有所有权。

可口可乐公司一方说，无形资产这个东西需要维护的，尤其是品牌需要持续的宣传，否则它就会贬值。虽然商标注册在TCCC名下，供应点却在持续地开展广告宣传，以维护其价值。这一方面供应点已经花费了上百亿的资金，没有功劳也有苦劳吧，难道就没有拥有这些无形资产吗？牛博士说，从法律上来说无形资产不在供应点名下，供应点花了这么多钱只是提升了TCCC的无形资产价值，为他人做嫁衣裳，不能算自己拥有无形资产。

牛博士这种说法是根据美国的国内法来的，但是明显违背了《转让定价指南》规定的原则。根据《转让定价指南》，尽管TCCC拥有无形资产的法律所有权，但这并不足以支持TCCC取得相关无形资产带来的全部回报，需要进一步分析供应点执行与无形资产开发、价值提升、维护、保护、和利用（Development, Enhancement, Maintenance, Protection & Exploitation, 简称“DEMPE”）相关的重要价值创造功能的情况，并根据供应点执行的功能（考虑到使用的资产和承担的风险）承认其获得无形资带来的恰当补偿的权利。

  

法官阿老师眼中只有美国国内法，全盘接受了牛博士的意见。阿老师说：

“供应点没有无形资产，即使有也只拥有很少的有价值的无形资产。它们与TCCC之间的协议明确规定所有知识产权归TCCC，供应点只拥有有限的权利来使用TCCC的知识产权来制造以及分销浓缩液。供应点的账上，尤其是爱尔兰供应点上的账上，并不体现不应无形资产。巴西的供应点倒是有少量无形资产，但也只是与当地品牌相关。TCCC和供应点之间的协议给予供应点制造和分销浓缩液的权利，TCCC称之为“特许权利”。但是TCCC可以随时终止这种权利。此外，所有的分销点都没有所在地区的独家经营权，而且没有保证享有生产浓缩液的权利。事实上1986年到2009年，TCCC终止或者转走了多个供应点的业务，并且没有给被转走的供应点以任何补偿，这就证明了供应点的特许权利是没有保障的，因而也不构成无形资产。”

可口可乐是一个大写的不服，要上诉。看热闹不嫌事大，好戏才刚开场，吃瓜群众们抓一盘瓜子，打开一罐可乐，且等精彩继续。容我找一下可口可乐，要点广告费。

关于作者：Patrick Zhao,国际税务咨询师。从业近30年，专长国际税务以及资本市场税务咨询。

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已经精读了这篇文章，期待续集。

无形资产筹划很有意思。