【期刊】审理单位走私案件若干疑难问题探讨

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审理单位走私案件若干疑难问题探讨

• 期刊名称：《法律适用》
  

   审理单位走私案件若干疑难问题探讨

  黄益群 黄应生
福建省厦门市人民法院
Hard Issues in Deciding Cases of Institutional Smuggling
近年来，笔者在审理多起单位走私犯罪案件中，由于法律规定过于笼统，碰到一系列法律适用难题。为此，笔者结合具体案件，就单位走私普通货物案件审理中的若干疑难问题进行探讨，不当之处，请大家指正。

一、单位走私犯罪中单位主体的认定

单位走私犯罪是指公司、企业在单位意志的支配下，为了单位利益，以单位名义，并且通过其直接负责的主管人员和其他直接责任人员实施的，违法所得归单位所有的走私犯罪。犯罪主体方面，单位走私犯罪主体必须具有下列特征：第一，单位必须依法设立、合法存在，即具有合法性。非法设立的单位，或者单位在未经合法批准成立之前，或者单位在经合法撤销、解散之后实施犯罪的，不以单位犯罪论处。第二，单位必须是具有一定组织结构形式的组织，即具有组织性。第三，单位必须是能够独立承担法律责任的组织，即具有独立性。在认定单位犯罪的主体时，需解决两个问题：

（一）境外公司、企业能否成为单位走私犯罪的主体？笔者认为，犯罪主体在我国刑法中的地位是平等的，就象外国公民在我国境内实施犯罪，也要承担刑事责任一样，只要有充分证据证明实施走私犯罪的是境外公司、企业，就应当适用单位走私犯罪的规定进行处理。当然，鉴于司法机关调查收集证据的难度，是否属于单位犯罪的证据可视情况责令由被告方提供。当被告人辩称属于单位犯罪，但其未能提供相关证据证实，司法机关也无法查证属实的，应认定为个人犯罪，但在量刑时要留有余地。

（二）个人独资企业和合伙企业能否成为单位走私犯罪的主体？笔者认为，个人独资企业和合伙企业不是独立法人，不能独立承担法律责任，企业行为就是经营者的个人行为，企业的利益实际上就是企业经营者的个人利益，故其不能成为单位犯罪的主体。对于那些不具备有限责任公司的设立条件，采取虚设股东、虚假出资等欺骗手段设立的名为有限公司、实为个人独资企业的私营企业，也不能成为单位犯罪的主体。因此，以上述单位名义走私的，均应认定为个人犯罪。

二、单位走私犯罪客观行为的认定

犯罪客观方面，单位走私犯罪必须同时具备下列三个条件：一是以单位的名义实施；二是违法所得归单位所有；三是由单位的决策机构研究决定，或者由单位的负责人或其授权的主管人员决定。司法实践中，遇到的主要问题是：

（一）承包人在承包期间，以公司名义进行走私的，能否认定为单位犯罪？

笔者认为，应具体情况具体分析：1．经营性承包中的承包人在承包期间，以公司名义进行走私，犯罪所得归公司所有的，应认定为单位犯罪。因为经营性承包是根据所有权与经营权分离原则进行的经营方式的改变，并未改变企业法人的法律地位，且作为发包方的国有或集体企业也分得了一定的利润，故应以单位犯罪论处，追究承包人的刑事责任。但若承包人将走私犯罪所得全部或大部分直接占为已有，未人公司财务帐的，则应认定为个人犯罪。2．名义性承包中的承包人以公司名义实施犯罪的，不以单位犯罪论处。因为名义性承包中的发包方没有任何投人，不提供经营所用的设备和资金，不参与经营管理，也不参与利润分配，违法犯罪所得实际上均归承包人个人所有。

（二）单位内设机构（含分支机构，下同）以其自身名义走私的，能否认定为单位犯罪？

笔者认为，应具体情况具体分析：第一，具有自主决策权，且独立核算、自负盈亏，对外能够独立承担法律责任的单位内设机构，自主决定以该内设机构名义走私，且犯罪所得归该内设机构所有的，应认定为该内设机构走私，而不能追究其所在单位的刑事责任。因为，我国刑法规定的是“单位”，而不是“法人”犯罪，故虽不具备法人资格，但能够独立承担法律责任的单位内设机构可以成为单位犯罪的主体。第二，当内设机构与其所在单位（如分公司与总公司）共同犯罪时，又应区别二种情况处理：1．当分公司自主决定以自己单位名义参与总公司的共同走私犯罪，且参与分配违法犯罪所得的，应认定为单位犯罪，与总公司构成共犯；2．当分公司由总公司决定协助总公司进行走私，且未参与分配违法犯罪所得的，对分公司不以单位犯罪论处，但对分公司中的责任人员需追究刑事责任的，可按照总公司走私犯罪中的其他直接责任人员处理。

（三）子公司和总公司共同犯罪时是否均应作为单位犯罪处理？

从理论上讲，子公司具有独立法人资格，只要其以公司名义实施犯罪，且违法犯罪所得归公司所有的，就应认定为单位犯罪。但现实中的情况很复杂，有些总公司为了规避法律，将一些内设机构注册为具有独立法人资格的子公司，但子公司在经营上和财务上均未完全独立，总公司有权决定子公司的经营，有权调拨、使用子公司的资金，因此，当这些子公司由总公司决定参与走私，且只是帮助总公司进行走私，也未参与分配违法犯罪所得利润的，就不应认定该子公司构成单位犯罪。如厦门经贸发展总公司走私案中，经贸发展总公司法定代表人刘铁决定利用本公司的保税手册进行走私，并决定由公司进出口部负责货物进口和销售，由全资子公司经贸报关行（法定代表人亦为刘铁）负责假核销，而后，经贸报关行总经理龙志勇积极组织人员进行假核销，帮助总公司走私偷逃应缴税额人民币6亿多元。此案中，经贸报关行是否构成单位犯罪有不同意见，一种意见认为经贸报关行是独立核算、自负盈亏的独立法人，其以自己的名义参与走私，并获得了利益，完全符合单位犯罪的特征，应认定为单位犯罪；另一种意见认为，经贸报关行参与走私是总公司决定的，且是为总公司的走私服务的，其所获利益是报关的正常费用，并未参与走私利润的分配，故不应认定其构成单位犯罪。最后，检察机关采纳了第二种意见，未对经贸报关行提起公诉，只对经贸报关行总经理龙志勇按照总公司单位犯罪中的其他直接责任人员起诉。

三、单位走私犯罪中自然人主体的认定

单位犯罪中的自然人主体是直接负责的主管人员和其他直接责任人员（以下统称为责任人员）。

（一）直接负责的主管人员的认定

所谓“直接负责的主管人员”，是指在单位犯罪中起组织、指挥、决策作用的人员，一般是单位负责人员，如法定代表人、主管负责人等。笔者认为，在认定直接负责的主管人员时，应当根据法律规定或公司章程来认定究竟属于谁的职责权限，只追究对单位犯罪负有直接责任的个别负责人员，如主要决策者、分管走私业务的主管人员等。

审判实践中，笔者遇到的主要问题是单位第一负责人（如董事长、总经理）只是知道、默许或纵容的，是否应承担刑事责任。笔者认为，应具体情况具体分析：

1．如果是偶尔且小规模走私，且走私所涉业务属于副总经理职责权限范围内的事，并由该副总经理决定的，应认定该副总经理为直接负责的主管人员，单位第一负责人即使知道，也不宜追究其刑事责任。

2．如果是经常或大规模走私，单位第一负责人知道后予以默许、纵容的，应追究其刑事责任。如厦门国贸公司走私案中，被告人苏春成作为国贸公司的法定代表人，依法负有对本公司的经营方式进行审查、决策的责任，但其在知道公司业务部门从事倒卖特区自用物资的活动后，在长达三年的时间内没有对这种经营活动是否合法进行认真判断并明确制止，反而认为这是“打擦边球”，予以默许、纵容，从而造成国贸公司走私七千多万元的严重后果。这种默许、纵容，实质上也是一种决策行为，故苏春成应承担直接负责的主管人员的刑事责任。

（二）直接责任人员的认定

所谓“直接责任人员”，是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，亦即是将单位犯罪的意志付诸实施的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。笔者认为，认定直接责任人员，应当符合下列三个条件：一是必须亲自实施了单位犯罪的具体行为；二是对自己所实施的单位犯罪行为主观上明知；三是在单位犯罪的实行过程中起着较大作用。上述三个条件必须同时具备，缺一不可。

对此，笔者认为在审理实践中应把握以下原则：

1．原则上只追究部门负责人以上职务的人员；对于一般经手人如业务员、办公室文员、财务人员等，除非其在单位犯罪中的犯意明确、行为积极、作用重大，否则不追究其刑事责任。

2．在部门负责人中，原则上只追究在单位犯罪中起组织、指挥作用或主要实施单位犯罪的部门负责人员，如业务部门的经理、副经理等；对于根据公司安排奉命配合业务部门走私，主观上不是明知的其他部门负责人员，如财务部、办公室的负责人员等，一般不追究其刑事责任。

此外，还应注意，直接责任人员不仅要对其亲自经手的犯罪行为负责，还须对其组织、指挥的所有犯罪行为负责。如厦门国贸公司走私案中，原材料部经理郑晓东虽然只经手部分走私活动，但其将倒卖特区自用钢材的业务交由副经理黄辟雄负责，并对黄辟雄的工作予以支持，故其对发生在本部门的走私活动起着组织作用，应对本部门的全部走私行为承担责任。

四、单位走私犯罪中主、从犯的认定

主要分二种情况，一是单位犯罪中的责任人员之间如何区分主、从犯；二是单位与其他单位或个人共同犯罪中如何区分主、从犯。

（一）单位犯罪中责任人员之间主、从犯的认定

这里首先要解决单位犯罪中责任人员之间是否可区分主、从犯的问题，而后再探讨如何区分。

1．单位犯罪中的责任人员之间是否可区分主、从犯。笔者认为可以，理由是：单位犯罪虽然是以单位整体名义实施的，但其犯罪行为只能由单位内部的自然人代表单位实施。当实施单位犯罪的自然人为二人以上时，他们之间就具有实施单位犯罪的共同故意和实施单位犯罪的共同行为，从而构成一种特殊的共同犯罪关系。显然，各责任人员在单位犯罪中所起的作用不可能完全相同，当存在着主要作用和次要作用之分时，就应当区分主、从犯，否则罚不当罪。

2．单位犯罪中责任人员之间主、从犯的认定。单位犯罪中责任人员之间主、从犯的认定适用共同犯罪中主、从犯认定的一般原则，即在单位犯罪中起主要作用的是主犯，起次要、辅助作用的是从犯。但是单位犯罪又具有特殊性，各责任人员在单位中的职权有大小之分，职权大的一般要比职权小的人承担较重的刑事责任。但如果有些人在单位中的职权虽然不是最高的，但其却直接分管某一项业务活动，积极提议并参与决策，而后又负责组织实施单位犯罪活动的，应承担主要责任。因此，在认定主、从犯时必须结合责任人员在单位中的职权及其所实施的具体行为，综合认定其在单位犯罪中的作用。实践中的一般做法是：将在单位犯罪中起组织、决策作用的单位负责人员认定为主犯，而将为主实施单位犯罪的部门负责人员认定为从犯。当然，在审判实践中必须注意：直接负责的主管人员不一定都是主犯，而直接责任人员也不一定都是从犯，存在着直接负责的主管人员是从犯，而直接责任人员是主犯的可能；而且，在直接负责的主管人员之间，以及直接责任人员之间也可以区分主、从犯。

（二）单位与其他单位或个人共同犯罪中主、从犯的认定

单位与单位共同犯罪，是指两个以上单位以共同故意实施的犯罪，简称为单位共同犯罪。单位与个人共同犯罪是指一个或数个单位与该单位以外的一个或数个自然人相勾结而实行的共同犯罪。在区分主、从犯时，应考虑下列因素：1．犯意的发起。发起犯意的单位或个人在共同犯罪中的作用显然要大。2．出资的大小。出资较多的单位或个人在共同犯罪中的作用也要大一些。3．分赃的情况。分赃数量与其在共同犯罪中的作用往往是成正比的。那些在共同犯罪中出力较大的，往往分赃数量也多。

在审判实践中，须注意不能仅按走私所处环节的重要性来区分主、从犯。如我院审理的赖昌星走私犯罪集团案件中，走私全过程分为多个环节，如在境外组织货源、组织船舶运输人境、在境内销售牟利、骗取海关姨销等环节，这些环节上的工作分别由不同的单位或个人实施，从而构成一个相互衔接、密切配合的走私链条，其中任何一个环节都是完成走私不可或缺的。笔者认为，走私各环节仅有分工上的不同，而没有主次之分，不能将某一环节（如通关、核销环节）认定为主要环节，而将另一环节（如销售环节）认定为次要环节，并对次要环节上的所有犯罪单位和个人都认定为从犯。当然，在每个环节内，根据作用不同可以区分主、从犯。

五、单位自首的认定

首先应当明确，单位可以成为自首的主体，正如单位可以成为犯罪主体一样。笔者认为，审判实践中，认定单位自首的条件是：

第一，单位犯罪后集体研究决定或者单位负责人决定自查或者自动通报司法机关或其他有关部叹，并认真配合司法机关或其他有关部门调查的，可认定为自首。

单位被认定为自首的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员均应以自首论；但逃避审查、拒不认罪的，不得以自首论。

第二，直接负责的主管人员自首的，单位以自首论；但单位拒不配合司法机关审查的（如销毁走私犯罪证据、转移赃款等），不得以自首论。

六、单位走私犯罪的处罚

对于单位走私犯罪，刑法只规定对单位判处罚金，而未明确规定判处罚金的数额或者倍数。因此，对被告单位，特别是共同犯罪中的各个被告单位和被告人是否都要按照其参与偷逃应缴税额的一至五倍判处罚金？笔者认为，不能机械理解法律，要实事求是地考虑企业参与走私的特殊背景、企业的承受能力及其生存发展，在挽回国家税款损失的前提下作出罚当其罪的处罚。因此，笔者提出下列处理原则：

（一）单位单独犯走私普通货物罪的，对单位判处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下的罚金；单位与其他单位或个人共同犯走私普通货物罪的，总共判处共同偷逃应缴税额1倍以上5倍以下的罚金，而后根据各被告单位和被告人在共同犯罪中的作用确定各自应承担的份额。

将单独犯罪和共同犯罪分开规定的理由是：现在处理的不少走私案件，不仅数额特别巨大（最大的达到人民币88亿元），而且是复杂共同犯罪案件。比如，5家单位和10个自然人共同走私偷逃应缴税额人民币10亿元，对自然人均可以判处没收财产，而对单位只能判处罚金，即使均按参与偷逃应缴税额的一倍判处罚金，对五家单位仍须各判处10亿元的罚金，如此巨额的罚金，单位无论如何都缴纳不起；而且，他们总共偷逃应缴税额10亿元，却判决他们缴纳最低50亿元的罚金，显然不合理。为此，必须寻求一个既合理又符合法律原则的解决办法。鉴于走私犯罪的主要危害后果是造成国家税款流失，而对于一次走私犯罪，不管是由单位或个人单独实施，还是由众多单位和个人共同实施，其所造成的国家税款流失是完全一样的，故对共同犯罪的单位和个人共同判处偷逃应缴税额1一5倍的罚金是符合法理的。

（二）起诉指控被告单位单独走私，但经查实在案被告单位确与其他单位或个人构成共同犯罪的；或者虽然起诉指控被告单位与其他单位或个人构成共同犯罪，但未并案起诉其他单位或个人的，依照前述规定处理，对在案被告单位根据其在共同犯罪中的地位、作用判处适当罚金。

如厦门国贸公司走私案中，国贸公司购买其他单位的减免税批文报关进口货物，而后将所进口的减免税货物擅自销售牟利。厦门中院经审理认为，出售减免税批文的单位实际上构成走私共犯，虽然公诉机关由于种种原因未认定和起诉出售批文单位构成犯罪，但法院考虑到该案实质上系共同走私犯罪，且其未实际获得全部赃款的客观事实，决定按其偷逃应缴税额的一半对国贸公司判处罚金。

（三）对于犯罪后自首的单位，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。单位被免除处罚的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员也应当免除处罚。

关于犯罪后自首的单位是否可以减轻甚至免除处罚的问题，实践中有两种意见。一种意见认为不可以，理由是：法律没有明确规定罚金可以减轻或者免除处罚，且如果单位罚金可以减轻或者免除处罚的话，刑事处罚就比行政处罚还轻，因为海关处理的走私违法案件，首先要没收走私货物或追缴与走私货物等值的价款，而后还须处以罚款；而且，根据一事不再理原则，法院对单位定罪后，即使减轻或免除判处罚金，海关也不能基于同一走私事实再对该单位作出行政处罚，这样，走私犯罪单位就在经济上得了便宜，流失的国家税款也就无从追缴。另一种意见认为可以，理由是：1．刑法规定自然人犯罪后自首的，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。那么，很显然，同为犯罪主体的单位，其自首后也应当可以减轻或者免除处罚，否则就违背了在法律面前人人平等的基本原则。2．如果正确理解和执行法律，就不存在刑事处罚比行政处罚还轻的问题。因为，根据《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴”的规定，对走私单位定罪后，就应当判决追缴走私货物，走私货物已无法追缴的，自然可以变通为追缴与走私货物等值的价款。追赃与罚金是两个不同的概念，不能混为一谈。笔者同意第二种意见。

（四）对于犯罪未遂的单位，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于从犯的单位，应当从轻、减轻或免除处罚。

认定单位为从犯的，该单位中的责任人员都应当按照从犯处理，予以从轻、减轻或免除处罚。但对该单位中的责任人员之间不再区分主、从犯，对于作用确实较小的责任人员，可以减轻处罚。认定单位走私未遂的，对该单位中的责任人员也都应当按照未遂犯处理。

（五）对责任人员判刑时，要考虑到不同性质的单位。由于犯罪所得归属不同，其犯罪目的以及给社会公共利益造成的损害后果也不同，因此，对于为了国有企业的生存和发展而实施犯罪，没有损公肥私、中饱私囊的主管人员和直接责任人员，可从宽处理。

实践中遇到的一个问题是，对于参与偷逃应缴税额超过250万元的责任人员是否均应认定为情节特别严重？有人认为可根据其在单位犯罪中所起的作用不同，分别确定为“情节特别严重”、“情节严重”或“情节一般”，并予以相应的刑事处罚。笔者的意见是：首先，依法均认定为情节特别严重；其次，可根据其在单位犯罪中所起的作用不同区分主、从犯，并对从犯减轻处罚。如果主犯在逃或不在同一案件中处理的，也应实事求是地认定在案被告人为从犯。如厦门星鳖公司走私案，偷逃应缴税额人民币1780万元，对单位走私起组织、决策作用的总经理在逃，而在案的二被告人均未参与决策，只是具体负责实施走私活动，为此，法院认定二被告人为从犯，并予以减轻处罚。

七、其他相关问题探讨

（一）单位走私犯罪中的责任人员又构成个人走私犯罪的，如何处理？

实践中有三种意见，第一种意见认为，同种数罪不得并罚，应从犯罪数额、危害后果等方面区分主次，按主要的犯罪处理，如果单位走私是主要的，全案均认定为单位犯罪，反之则全案认定为个人犯罪；量刑时按相加后的数额确定刑罚，如果按单位犯罪处罚的，应当酌情从重，反之则酌情从轻。第二种意见认为，同种数罪不得并罚只是一条理论原则，不是刑法上的禁止性规定，应允许例外。单位走私犯罪和个人走私犯罪虽触犯的罪名相同，但却是两回事，故应实行数罪并罚。第三种意见认为，客观认定其在单位走私和个人走私中的犯罪数额和情节，确定刑罚时择一重罪从重处罚。笔者倾向于第三种意见。

（二）单位走私犯罪中的责任人员，私分走私犯罪所得赃款的，如何定性？

笔者认为，应主要从赃款是否已人帐及私分的赃款数额两个方面来分析：1．走私犯罪所得赃款进人单位帐户后，再将其中部分赃款取出私分的，对该责任人员应按走私罪和贪污罪数罪并罚。2．走私犯罪所得赃款全部或大部分未进人单位帐户，而是直接被私分的，这就不属于“违法所得归单位所有”，应直接认定为个人走私犯罪。

（三）单位为了梢售走私货物而虚开增值税专用发票的行为应如何定性？

第一种意见认为，应定虚开增值税专用发票罪。主要理由是，走私是目的行为，虚开是手段行为，两者是牵连关系，应择重罪处罚，而单位虚开增值税专用发票罪的处刑比单位走私普通货物罪的处刑重。第二种意见认为，应定走私普通货物罪。主要理由是，走私是主行为，是目的行为，而虚开是次行为，是为走私犯罪服务的，且只是销售的部分走私货物有虚开增值税专用发票，故只有定走私罪才能反映案件全貌及其本质特征。笔者同意第三种意见。

（四）单位和个人共同走私犯罪时如何定性？

由于单位走私犯罪和个人走私犯罪的起刑点往往不一致，因此，当单位和个人共同犯罪的数额达到自然人犯罪的起刑点，而未达到单位犯罪的起刑点时，如单位和个人共同走私偷逃应缴税额在5万元以上不满25万元的，应如何处理？笔者的意见是：应当根据各自在共同犯罪中所起的作用区别处理：单位起主要作用的，对单位和个人均不追究刑事责任；个人起主要作用的，对个人追究刑事责任，对单位不追究刑事责任。此外，当单位和个人共同走私偷逃应缴税额人民币25万元以上不满75万元的，也应当根据各自在共同犯罪中所起的作用区别处理：单位起主要作用的，对单位认定为情节一般，对个人也应认定为情节一般；个人起主要作用的，对单位认定为情节一般，而对个人则根据其走私数额分别认定为数额巨大或者数额特别巨大，并处以相应刑罚。

最后，建议最高法院尽快对单位走私犯罪适用法律的上述疑难问题作出司法解释，以指导实践。

（作者单位：福建省厦门市人民法院）
【注释】
[1]田宏杰主编：《单位犯罪适用中疑难问题研究》。吉林人民出版社，2001年版。
[2]陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版。
[3]最高人民法院刑二庭《关于市理走私犯罪案件适用法律若干问题的意见（讨论稿）》。