【2020年09月30日】窃书不是偷，何况明抢的？

税智观察

某境内公司要上市，向证券交易所进行IPO备案。控制人是外籍个人，因为通过五个BVI公司间接持有上市主体，证券交易所询问实际控制人控制的各BVI公司是否满足经济实质法的要求，是否存在被处罚或者注销的风险，是否影响控制权稳定性。

境外架构中经常会用到BVI公司和开曼公司。这两个都是出名的避税地，迫于国际社会的压力下都被迫开始改邪归正，出台了经济实质法打击避税洗钱等等行为。相关背景请参看《小三也有尊严 －开曼发布《经济实质法》》。

  
一、语不惊人死不休
  
IPO审查关注到了这些法律的合规，那么该公司做到合规了吗？律师答复说：
  
“根据BVI《经济实质法案》（the Economic Substance （Companies and limited partnerships） Act)以及某某境外律师事务所出具的法律意见书，2019年1月1日起实施的BVI《经济实质法案》规定，在任何财务年度从事相关活动的法律实体应当满足关于经济实质的要求。根据BVI《经济实质法案》的规定，前述经相关活动系指从事银行业务、保险业务、基金管理业务、金融和租赁业务、总部业务、航运业务、控股业务、知识产权业务、分销和服务中心业务等9类业务。

“某某境外律师事务所的法律意见认为，《经济实质法案》第2条规定的控股业务是指纯控股企业的业务。纯控股企业是指仅持其他实体的股权，并仅赚取股息和资本利得的企业。根据经济实质规则（the Rules on Economics Substance）第5.25款（及其注释），纯控股企业采用狭义定义，既只有一个法律实体只持有产生股息或资本利得的股权时，才符合纯控股企业的定义。根据《经济实质规则》第5.27款，拥有其他形式资产（比如有息债券、政府证券、不动产法定权益或受益权）的实体，也不属于纯控股企业，不会被认为从事控股业务。

“某某境外律师事务所的法律意见书认为，鉴于控制人及其近亲属与BVI设立的.5家公司另外持有美国政府债券，因而不属于纯控股企业；此外5家公司亦未从事《经济实质法案》规定的其他相关活动，因此不属于经济实质法案的规制范围。

“此外，根据某某境外律师事务所出具的法律意见书，发行人提供的注册登记资料以及确认，截至本补充法律意见书出具之日，前述5家公司，目前均有效存续。

“基于上述核查，根据境外律师事务所的意见，本所律师认为，截止该法律意见书出具之日，发行人相关BVI公司不属于《经济实质法案》的规制范围，不存在被处罚或者注销的风险，因此不会对发行人的控制权稳定性产生重大不利影响。”

  

这真是惊人之语啊！大意是说：境内律师事务请了个外国和尚念经，这个外国和尚说了：窃书不能算偷，明抢的更不是。所以，东家抢书的行为完全合法，没有法律风险。
  
二、扔掉了纯控股实体的优惠
  
BVI的经济实质法根据效力从高到低分为三个层面，第一个层面是法律，也就是前面说的《经济实质法案》；二个层面是国际税收局（简称“ITA”）发布的《经济实质规则》（简称“《规则》”）；第三个层面则是ITA对《规则》的注释。（简称“《注释》”）
  
外国和尚提到的《经济实质法案》第2条定义了一系列的字眼，其中将“纯控股实体”的定义为仅持其他实体的股权，并仅赚取股息和资本利得的企业。但是，要了解“纯控股公司”这个概念的立法意图，需要先对《经济实质法案》做一个整体的了解。如前述，《经济实施法案》是BVI政府在国际社会的压力之下，为了防范通过在BVI设立空壳公司进行避税而出台的，该法案的核心思想是要求在BVI设立的实体要有经济实质而不是空壳公司。关于经济实质的要求见于《经济实质法案》第8条，该条对纯控股活动规定了较低的经济实质要求，对其它活动则规定了较高的门槛。对控股活动的门槛为：
  
（a) 符合BVI公司法或者有限合伙企业法的规定；
（b) 在BVI有足够的员工和办公场所来持有相应股权；在管理相应股权的情况下，拥有足够的员工和办公场所来实施管理。

对其它活动的门槛为：
  
(a) 相应活动的指导和管理地在BVI；
(b) 相对于相关活动的性质和规模在BVI有：
(i) 有足够数量和合格的员工在BVI实际工作（不论是否相关实体的雇员，也不论合同是长期或短期）；
(ii) 在BVI发生足够的支出；
(iii) 相应于取得收入的主要活动在BVI有实体的办公室或者场地；且
(iv) 如果相关活动是知识产权业务并且需要用到相关设备，该设备位于BVI；
(c) 相关实体在BVI开展取得收入的主要活动
(d) 如果取得收入的主要活动由其它实体提供，则
(i) 该取得收入的主要活动不得在BVI以外进行；
(ii) 其它实体从事的活动中，只有仅为相关实体开展的部分才能在判断是否满足经济实质条件时纳入考虑，其它活动不纳入考虑；
(iii) 相关实体能够监控和控制其它实体实施以上活动。

  显然，这种分层管理是对纯控股实体网开一面，降低了要求，这是个优惠政策。享受优惠的前提是不能拥有股权之外的资产。奇怪的是，这家公司买入美国政府债券，主动放弃了纯控股实体的身份，等于放弃了享受优惠政策，这不是自己挖坑自己跳吗？
   
三、掺沙子绕不开经济实质法
  
这个外国和尚振振有词地说，因为BVI公司持有美国政府债券，从而不是纯控股实体，此外5家公司亦未从事《经济实质法案》规定的其他相关活动，因此不属于经济实质法案的规制范围。提醒看一下《经济实质法案》第5条，内容如下：
  
“5. (1)在相关期间从事相关活动的实体必须就相关活动符合经济实质要求；
(2) 从事多种相关活动的实体必须满足各种活动相应的经济实质要求。”
  
这第5条是说，即便是给米里面掺了沙子，检验的时候还要分开，米归米，沙子归沙子，各走各的管道。你想说米里面掺了沙子别人都不认识了，没有人管了，哪有这种好事？
  
外国和尚引用的5.27条其实不是《规则》，而是《注释》。紧邻该条注释，还有个5.29条注释说：“如果一个实体持有的资产中包含非股权类的资产，那么它就不是纯控股公司，但同时它可能会被认为是从事了其他相关业务活动。”美国政府债券不是股权类资产，这家公司持有美国政府债券从而不是纯控股公司，意味着它在控股业务之外还有可能从事了别的相关业务。不论这个别的相关业务是什么，总之它的合规要求一定会高于纯控股业务，合规的难度更大了。退一万步说，即使一时无法确认这个别的业务是何种相关业务，纯控股业务对应的合规要求也不能减轻。
  
总之持有美国政府债券是个坑，目测和外国和尚的脑洞一样大。
（正文结束）