虚开发票罪评析系列之六：虚开普票与专票的刑事裁判规则需要统一

曾楚涵

仅从刑法条文来看，虚开专票的刑期重于虚开普票，虚开增值税专用发票罪的最高刑是无期徒刑，虚开发票罪的最高刑是七年有期徒刑。

但从司法实践来看，这可能真的是一种错觉。虚开普票的入刑门槛可能比虚开专票低了许多。究其原因在于，随着一系列司法政策的出台，同样是刑法规定的“虚开”两字，被司法机关进行了区别性解读。在虚开专票中，虚开被界定为目的犯和结果犯，仅仅有虚开的行为还不够，主观上还要有偷逃税款的故意，客观上必须造成国家税款的损失；而虚开普票中，虚开仍然被认定为是一种行为犯，主观上是否有偷逃税款的故意，客观上是否必须造成国家税款的损失，不是定罪的考虑因素。

典型案例

1、芜湖市中级人民法院（2018）皖02刑终217号智虚开发票二审刑事裁定书

汪智上诉及其辩护人辩护提出：1、其没有虚开发票的故意，其是在国税无法开票的情况下才找人虚开发票的，其没有骗取国家税款的主观故意；2、其没有侵犯税收征管制度，没有造成国家税款损失，不构成犯罪；3、其虚开发票的行为应参照最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函；4、原判量刑过重。请求二审法院依法改判。

对于汪智上诉及其辩护人辩护提出其不构成虚开发票罪的相关上诉理由及辩护意见，经查：1、本案无证据证实有挂靠行为的存在，且最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函所针对的罪名系虚开增值税专用发票罪。2、汪智虚开的是不具有抵扣税款功能的增值税普通发票，而非增值税专用发票，构成虚开发票罪，非虚开增值税专用发票罪。这两个罪名的构罪要件不用，不能基于最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函而认为汪智虚开增值税普通发票的行为不构成虚开发票罪。3、汪智在明知开票单位与受票单位无真实业务往来的情况下，让他人虚开增值税普通发票金额876407元，情节严重，其行为已构成虚开发票罪，汪智主观上是否具有骗取国家税款的故意以及有无实际造成国家税收损失并不影响对本罪的认定。因此，对汪智的该项上诉理由及辩护意见不予采纳。

2、合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102刑初1012号徐方长、朱建明虚开发票一审刑事判决书。

关于被告人朱建明的辩护人提出被告人朱建明主观上没有骗税、偷税的目的，客观上没有造成国家税收损失，不应认定被告人朱建明的行为系犯罪的辩护意见。经查，被告人朱建明购买虚开的38份增值税普通发票（价税合计3800040元），虽未用于公司平账后案发，但被告人朱建明购买虚开的增值税普通发票的目的，是用于公司平账冲抵企业核算成本，进而影响企业所得税款的缴纳，并不能认为没有造成国家税款的流失。且虚开发票罪是行为犯，是否具有骗取税款的目的和客观上造成税款损失，不是构成该罪的必要条件，不影响认定虚开发票罪。故辩护人的上述辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采信。

专票具有抵扣增值税和企业所得税税前扣除的双重功能，虚开专票理应受到比虚开普票更加严厉的制裁。而这种裁判标准的不统一，产生了明显的量刑失衡的额问题：大量虚开专票案件的无罪化处理，而一些小额的普票虚开，却被作为犯罪处理。根据“出罪举重以明轻”的基本法理，尽管现行的司法政策都是针对专票做出的，但在虚开普票的处理上，也应当保持“不劣于”虚开专票的认定标准。比如，主观上要有逃税的目的，客观上要有税款损失。如果不是这样，就会导致裁判的极度不公。一边是巨额的精心策划的专票循环虚开案件，处心积虑，最后却不作为犯罪处理；一边是购货拿不到发票或者索取工程款需要发票，而通过小卡片买了几张发票，未入账也被认定为虚开普票犯罪。

从刑法条文也可以看出，立法者并未对普票与专票的虚开做出特殊的区分。主观的逃税故意和客观的逃税结果，经过一次次的讲话，已经显著提高了虚开专票的认定标准。既然已经这样了，为了保持刑法形式上的一致性，索性把普票的虚开定罪标准也一并提高好了。