纵横四海:以下为《中国内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税的安排》中对“常设机构”的表述
常设机构概念
9. 香港是按“地域来源原则”征税的,所有在香港产生或得自香港的利润均须征税,但来源自香港境外的利润则豁免征税。不过,某些跨境的业务活动所产生的整体利润,由于活动的范围跨越两地,并不容易清楚界定是源自内地或香港,亦有可能产生重复征税的情况。
10. 国际间签订避免双重征税协议,都普遍地使用了“常设机构”的概念,以解决对营业利润在来源地征税的问题。本安排亦不例外。按本安排的第一条第一款,「一方企业的利润应仅在该一方征税,但该企业通过设在另一方的常设机构在另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该另一方的常设机构在该另一方进行营业,其利润可以在该另一方征税,但仍仅以属于该常设机构的利润为限。」所以企业在该另一方的经营活动,是否构成设有常设机构,也就成为该另一方对其利润能够征税或不能征税的准则。
11.按本安排中的常设机构原则,可根据空间(固定的营业场所)、时间(连续或累计的日期)和职能(准备性或辅助性活动)三种概念来判定企业在某一方的活动是否构成常设机构,以解决利润的来源地问题。本条第二款概括地解释了常设机构是指企业进行营业活动的固定场所,其规模和形式并没有规限。能够构成常设机构的场所,通常具有以下的条件:
(1) 它必须是一个营业的场所。其中包括了用于从事营业活动的所有房屋、场地、设备或设施,如机器设备,仓库、摊位等,并且不论是企业自己拥有的,还是租用的。
(2) 它必须是固定的,并且是长久性的地点。但在固定地点进行的营业活动若有暂时的间断或停顿,并不影响这常设机构的存在。
(3) 全部或部分的营业活动是透过该营业场所而进行的。
12. 本条第三款作出列举性的解释,「常设机构」一语包括「管理场所、分支机构、办事处、工厂、作业场所、矿场、油井或气井、采石场或其它开采自然资源的场所。」但列举不是限制性的,所谓“特别包括”是仅以几个重点例子列举属于常设机构的场所,并不影响对其他机构场所,按照概括性的定义判断为常设机构。
13. 其次,列举中所说的“管理场所”是指代表企业负有部分管理职责的事务所或办事处等管理场所,不同于作为判定为居民公司的“总机构”和“实际管理机构”。本条第八款明确指出即使是控制或被控制于另一方居民公司或在该另一方进行营业的公司,都不能使任何一方居民公司成为另一方公司的常设机构。
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