【期刊】非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法理缺陷与应对

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非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法理缺陷与应对

• 期刊名称：《知识产权》
  

    非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法理缺陷与应对  [1]
  王强军
内容提要：假冒注册商标必然由假冒的“商品”和假冒的“注册商标”共同组成，前者是实体上的假冒，后者是形式上的假冒，二者缺一不可，这种特性决定了二者危害程度的对等性。但二者的刑罚后果却差异迥然。尽管说 刑法对于假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪设置了相同的法定刑，但由于假冒注册商标罪的行为具有被认定为生产销售伪劣产品罪的可能，所以，其法定最高刑可以升格到“无期徒刑”，而非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法定最高刑依然是“7年有期徒刑”，实质上违背罪刑均衡原则。鉴于此，在立法没有废除非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的情形下，应当将相应的行为认定为假冒注册商标罪，并且将其认定为假冒注册商标罪的实行犯，最终在立法上彻底废除非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。
关键词：罪刑均衡 共同犯罪 实行行为
Abstract:  The crime of counterfeiting registered trademarks must be composed of the fake good and the fake registered trademark, which can not be completed without these two behaviors, so the degree of harm caused by fake good and fake trademark is equably, but the penalty for the two illegal behaviors is differently. Because the crime of counterfeiting registered trademarks may change into the crime of producing or selling fake or inferior commodities, so the penalty can be increased to life imprisonment but the maximum penalty for crime of illegally manufacturing or selling illegally manufactured registered trademark is only 7 years imprisonment, and it violates the balancement between crime and punishment. In order to realize the balancement between crime and punishment, we should convict illegally manufacturing or selling illegally manufactured registered trademark as the crime of counterfeiting registered trademarks, finally, we should abolish the crime of illegally manufacturing or selling illegally manufactured registered trademark in criminl law.
Key Words:  balance between the crime and punishment; joint offence; implementation behavior
我国连续开展了多次打击生产销售假冒伪劣产品的专项行动，但是依然难以遏制制假售假的势头，以至于在我国出现难以购买到“真货”、“只有假货是真的”的怪状。这其中既有某些不良商家的个人社会责任感的问题，同时也有立法和司法中应对不当的问题。应当说，直接制售假冒伪劣产品本身是应当重点打击的对象，但是与此同时，不要忘了还有一个非常关键和核心的、能够证明产品是假冒伪劣的标识：非法制造的注册商标标识。因为，假冒商品必须由假冒的“商品”和假冒的“注册商标”两个部分共同组合才能构成。在假冒商品的形成过程中，二者的作用力和危害程度是对等的。基于犯多大的罪就应当承担多大刑事责任的罪刑均衡原理，二者的刑罚后果应当大体相同，而实质上并非如此。因为，尽管假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪犯罪的法定最高刑都是“7年有期徒刑”，但是假冒注册商标罪的犯罪行为具有构成生产销售伪劣产品罪的可能，自然其法定最高刑就有从“7年有期徒刑”上升为“无期徒刑”的可能。很显然，我们对于两种危害程度相同的犯罪行为没有做到“一碗水端平”，如果我们坚持“两方面都要抓、两方面都要硬”的理念，那么就可以避免对于“商品假冒”和“商标假冒”处理上的厚此薄彼，从而实现对假冒注册商标犯罪的有效预防和惩罚。
一、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与假冒注册商标罪危害性均等之分析
之所以说非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒注册商标罪的危害性具有均等性，是因为商标具有特殊的属性和功能。商标乃工商企业为标示自己营业的商品或服务所专用的标识、商标所用的文字、图形、记号、颜色、声音、立体形状或其联合式，应足以使商品或服务的相关消费者认识其为表彰商品或服务的标识，并得借以与他人的商品或服务相区别。也正是因为商标具有这种特殊的区别属性，决定了其具有特殊的功能。大体上来说，商标具有三大功能：（1）识别功能。即商标是帮助消费者对相似商品或服务的多个供货商进行区分的工具。拥有商标的厂家可以越过经销商直接通过产品与消费者进行沟通，并因而在消费者中间建立了信誉，为销售提供了可能。（2）品质担保功能。即消费者将特定的商标视为质量的符号，贴有某种商标的商品向公众担保，今日购买的商品与昨日购买的贴有同一商标的商品完全相同，商标具有一定的“人格担保”意味。（3）广告功能。基于商标的识别功能和品质担保功能，自然而然地商标也就具有了广告功能。人们通过对商品上商标的认可，从而购买商品，如此一来，附着在商品上的商标也就成了广告的媒介。  [2]
一方面是商标具有如此强大的识别、品质担保和广告功能，另一方面是在当下的我国存在着非常狂热的“驰名商标崇拜”。两方面的原因使得假冒注册商标的行为非常猖獗。假冒商品充斥各个行业、各个领域，从生活用品到生产资料、从民用到商用、从陆地到空中无一能逃脱伪劣产品的侵蚀。而且造假行为也逐步呈现出专业化、规模化、产品类型全覆盖等特征，制假村、制假协会等早已不是个别现象。  [3]如不能对侵犯注册商标的犯罪进行有效打击，一方面会挫伤社会创新的积极性，同时也会使正常的生产生活秩序和市场经济秩序遭受重大的损害。  [4]
从某种程度上说，假冒商品的卖点并不是商品本身而是附着于商品之上的“注册商标”。所以，假冒商品的制造应当包括“商品假冒”和“商标假冒”两部分，二者可以说是“表里关系”。比如生产销售假冒的“茅台”、“五粮液”等酒水，那么，具体酿造或勾兑酒水的行为人等于说负责的是假冒五粮液的商品假冒部分，而非法制造、销售非法制造的“茅台”、“五粮液”注册商标标识的行为人等于说负责的是商标假冒部分，待商品假冒和商标假冒分别完成之后，将二者融合粘贴在一起就最终完成了一个假冒注册商标商品。可以说，在一个完整意义上的假冒注册商标商品的生产和完成过程中，商品假冒与商标假冒是密不可分的，而且二者行为的危害程度并不存在大的差异。
这一点从有关司法解释的理念和规定中也能得到印证。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第5条的规定：《 刑法》第 213条（假冒注册商标罪）规定的“同一种商品”包括名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。可以说，本条主要是解决假冒注册商标罪商品假冒的问题。《意见》第6条对于何为第213条规定的“与其注册商标相同的商标”的问题进行了规定。  [5]尽管《意见》是针对第213条假冒注册商标罪的构成要件要素——“与其注册商标相同的商标”进行的解释，但实质上对于“与其注册商标相同的商标”的解释和认定应当主要是解决贴在假冒商品上的“标识”是否与权利人注册的“注册商标”相同，应当说，针对这一比对的解释同时也解释了《 刑法》第 215条“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”的构成要件要素。“与其注册商标相同的商标”即是假冒注册商标罪的核心构成要件要素，同时也是非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的核心构成要件要素。而贴在假冒商品上的假冒注册商标是由非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的行为人完成的。客观上来说，非法制造假冒注册商标就是假冒注册商标罪行为的一个非常核心的组成部分。而且，假冒他人注册商标的行为和非法制造他人注册商标标识的行为，在整个侵犯注册商标犯罪的过程中，具有造意功能，起到了龙头的作用。某种程度上来说，这两种行为在侵犯商标权的犯罪中属于源动力和最基本的犯罪行为。如果没有这种造意和源动力的行为，就不可能有后面的销售行为，所以，它们对于注册商标的侵犯是直接的、严重的，因而应当对之规定较重的法定刑。  [6]
也正是考虑到假冒注册商标商品需要具备“假冒商品”和“假冒商标”两个组成部分，所以 刑法针对二者分别规定了假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，并且为了强化对二者危害程度均等的认识，将二者的法定刑设置的完全相同。  [7]并没有认为单纯非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为的危害性小于生产假冒商品的行为。
二、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与假冒注册商标罪刑罚后果不均衡之分析
但是，我们对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的危害性和假冒注册商标罪的危害性程度的认识，也就停留在这个层面，而无法将对其危害程度的认识提升一个更高的层次。单纯从规定两个罪名的《 刑法》第 213条和第 215条两个法条的规范对比分析，我们难以发现两罪在立法上存在罪刑不均衡的问题。但是如果将两罪放在整个 刑法系统中进行分析，我们就会发现两种实质上危害程度相同的犯罪行为在刑罚后果上却存在较大差异，明显违背罪责刑相适应的 刑法基本原则。
罪责刑相适应原则的基本含义就是：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪责越重，刑罚越重，罪刑相称，罚当其罪，对不同的犯罪行为应当规定不同的刑罚，同时在司法判决中也应当判处不同的刑罚。对于罪责刑相适应原则通常的理解是，针对某一个具体的犯罪或犯罪行为人，在立法和司法上、孤立地实现其犯罪、刑事责任和刑罚的对等和相适应，实际上罪责刑相适应原则并不单纯地制约单个犯罪与单个犯罪人的罪责刑相适应，其也制约 刑法中各个犯罪之间罪刑的均衡和相适应问题。也就是说，对于危害行为和危害后果严重的犯罪，其法定刑要重，危害行为和危害后果相对较轻的犯罪，其法定刑要轻。这是个罪层面上的罪刑相适应，同时，在整个 刑法系统中，在 刑法规定的各个罪名之间，也应当实现罪刑均衡。也就是说，我们既要实现个罪的罪刑均衡，同时也要实现所有犯罪纵向比较和系统上的罪刑均衡，而不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。  [8]所以，罪责刑相适应原则应当包括立法层面的罪责刑相适应和司法层面的罪责刑相适应。而立法层面的罪责刑相适应既包括每个个罪的罪责刑相适应，也包括各个犯罪之间从系统的角度衡量上的罪责刑相适应。司法层面的罪刑相适应既包括每一起犯罪的罪刑均衡，也包括所有犯罪之间量刑上的罪刑均衡。换句话说，就是在孤立地确定每一个罪名的罪刑均衡时，还应当全面地、有联系地衡量不同罪名之间的罪刑均衡。
可以说，每一个危害严重的假冒注册商标罪的背后必然有一个非常严重的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，但是，二者面临的刑罚后果却截然不同。我们知道，尽管 刑法对两罪的法定刑设置的完全相同，法定最高刑都是“7年有期徒刑”，但是假冒注册商标罪具有“变异”的可能。也就是说，并不是所有的未经注册商标所有人许可，在同一种商品上适用与他人注册商标相同的商标，就只能构成假冒注册商标罪，其还有构成生产销售伪劣产品罪的可能。因为，行为人假冒他人注册商标进行生产，很显然其生产出的产品属于伪劣产品，自然也就具有构成生产销售伪劣产品罪的可能。
对于假冒注册商标罪与生产销售伪劣产品罪之间的关系，学界有不同的认识，有论者认为二者是牵连关系，属于牵连犯的犯罪形态。如果行为人生产销售伪劣产品并假冒他人注册商标时，生产销售伪劣产品的行为与假冒注册商标的行为之间存在目的行为与手段行为的关系，属于牵连犯类型中的手段行为与目的行为的牵连。按照牵连犯的处罚原则，应当从一重罪处罚，故此，应认定为生产、销售伪劣产品罪。  [9]也有论者主张二者是想象竞合犯的关系，  [10]因为假冒注册商标的行为尽管说从罪名上看只是假冒商标，实质上假冒的商标须有一个载体，那就是商品，既然是冒用他人的商标，那么相应的产品自然是假冒伪劣产品，相应也就符合一个行为触犯数个罪名的犯罪形态，从而构成想象竞合犯。按照我国刑法学界对于想象竞合犯的处罚原则的通说是“从一重处断原则”，鉴于生产销售伪劣产品罪的法定最高刑是无期徒刑，所以假冒注册商标严重的行为应当构成生产销售伪劣产品罪。
本文认为，牵连犯和想象竞合犯是对两种犯罪在理论上关系一种揭示和表述，而两种犯罪之间的关系并不是一个“非黑即白”、“非此即彼”的关系。也就说，有可能在两种犯罪之间共存着多种关系或联系。就假冒注册商标罪和生产销售伪劣产品罪来说，二者既是牵连犯也是想象竞合犯，因为在客观上确实存在手段与目的的牵连，同时也确实是一个行为触犯数个不同的罪名。但无论是按照牵连犯的处罚原则还是想象竞合犯的处罚原则，最终的处理结果都是按照生产销售伪劣产品罪定罪处罚。通过对罪数形态的分析，我们可以得出一个结论，那就是假冒注册商标罪的犯罪行为也可能按照生产销售伪劣产品罪进行处罚，从而使法定最高刑从“7年有期徒刑”上升到“无期徒刑”。
按照前述的分析，假冒注册商标罪如果非常严重的话，假冒注册商标罪的行为最终构成生产销售伪劣产品罪，从而使其法定最高刑从7年提高到无期徒刑，以便实现对行为人的罪责刑相适应。但是对于与商品假冒有着同样社会危害的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪来说，其法定最高刑却依然是7年以下有期徒刑，而且从 刑法理论上来说，其没有构成生产销售伪劣产品罪的可能。犯罪实行行为危害程度上的对等性决定了刑罚量定也应当具有对等性和均衡性，否则将不利于 刑法预防犯罪功能的实现。我们在实行行为层面确认了假冒注册商标行为和非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为危害程度的对等性，但是在量刑空间上却存在“7年以下有期徒刑”对“无期徒刑”的巨大差异。可以说，在实质上造成了罪刑均衡在纵向与系统上的不均衡。
三、司法与立法上的理性应对
鉴于对生产销售假冒注册商标商品行为在商品假冒和商标假冒危害程度上一致和相等的认识，本文认为，我们应当实现二者法定刑的均衡和均等。处理的办法就是，在立法上尚未废除非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的前提下，将非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为认定为假冒注册商标罪的共同犯罪，并且是共同实行犯，而不是帮助犯或从犯。因为如果认定为帮助犯或从犯，等于是承认了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的危害性小于假冒注册商标罪，而实质上两种危害行为的危害程度是相等的。所以，二者都是假冒注册商标商品的实行犯。只不过二者承担的具体分工不一样，假冒商品是承担实体商品的生产，假冒注册商标是承担商标形式的生产，二者的结合共同造就一个假冒注册商标的商品。
况且，从 刑法理论上也能论证和解释非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为与假冒注册商标行为之间构成共同犯罪的可能性。根据 刑法典的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。结合 刑法理论界的通说，构成共同犯罪的条件有三个：（1）行为主体为二人以上。既可以是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，也可以是符合法定条件的自然人和单位；（2）行为客观方面要有共同的犯罪行为。共同犯罪的行为人之间必须有指向同一犯罪的犯罪行为，并且相互配合、相互联系，构成一个统一的犯罪活动整体；（3）行为主观方面要有共同的犯罪意图和意思联络。行为人必须有共同的意思联络，这种意思联络是指行为人知道“不是自己一个人在战斗”，而有其他人的配合，相互之间共同支持和配合并共同完成犯罪。
如果假冒注册商标的犯罪行为人自己独立、全面完成了商品假冒和商标假冒，那么犯罪行为人只构成假冒注册商标罪。如果行为人只是负责商品假冒部分，而有其他人负责商标假冒部分，而后行为人将假冒商标附着于假冒商品之上，并最终形成假冒注册商标商品，应当说二者不仅在犯罪行为上相互配合，相互衔接，而且在犯罪主观方面也存在相互的意思联络、狼狈为奸。其实，非法制造、销售非法制造的注册商标标识的最终目的只有一个，那就是将其附着于或贴于相应的商品，因为单纯的注册商标标识没有任何的实际意义和价值。所以，无论是非法制造还是销售非法制造的注册商标标识，行为人都明知自己的行为将会为别人生产假冒注册商标商品的行为提供帮助和方便。某种程度上可以说，商品的实体和形式均是商品价值的重要组成部分。尽管说1997年 刑法将非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为单独定罪，贯彻了“共同犯罪帮助犯单独定罪”的理念，从而强化了对非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为处罚，但是对于情节严重的犯罪，却难以实现罪刑均衡。
所以，将非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为认定为假冒注册商标罪在理论上并不存在障碍。相关的司法解释也从另一个侧面说明了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪构成假冒注册商标罪的可能。2004年通过的最高人民法院、最高人民检察院《 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 16条将明知他人实施知识产权犯罪而提供相应便利的行为认定为侵犯知识产权犯罪的共同犯罪。这些便利行为包括：提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等。通过该条的规定我们可以看出，既然提供与生产经营相关的部分外围便利条件的行为就已经构成侵犯知识产权罪的共同犯罪论处，那么给予假冒注册商标罪提供法定构成要件要素的假冒注册商标标识的行为更应当构成共同犯罪。
在我国台湾地区，对于伪造仿造商标商号罪也有类似的处理。林山田教授在论述伪造仿造商标商号罪的检讨与改进时说道：为了保障商标权及消费者利益，维护市场公平竞争，促进工商企业发展，现行法制已经制定了相当完备的“ 商标法”。在该法中，设有极为详细的各种侵害商标权的处罚规定，  [11]而能涵盖本罪的伪造或仿造商标行为，以及贩卖、陈列或输入虚假商标的货物的行为。因此，为了落实刑事制裁体系一元化的刑事立法政策，未来的 新刑法宜删除上述行为的处罚规定，而委由设置于“ 商标法”中的附属 刑法处置。  [12]日本《 商标法》第9章罚则对于侵犯商标权的犯罪行为设定了刑罚。对于侵犯他人商标权的行为只用了一个条文进行规定，即第78条：侵犯商标权或者专用使用权者，处5年以下有期徒刑或者50万元以下罚金。并没有具体细分假冒注册商标的行为和非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为。尽管在日本《 商标法》第 37条规定了各种具体的对商标权的侵权行为。  [13]
理论上证成了非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为可以认定为假冒注册商标罪，而又由于假冒注册商标罪和生产销售伪劣产品罪存在牵连犯的关系，所以，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的行为就可以通过假冒注册商标罪，从而过渡为具有构成生产销售伪劣产品罪的可能，自然其法定最高刑也就从“7年有期徒刑”上升为“无期徒刑”，这样从根本上解决了假冒商品与假冒商标在犯罪行为危害性均等但法定刑存在较大差异的、违背罪刑均衡的现象。
结语
如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存在着实质性的不一致，那么这就会违背一般人的正义感。  [14]如果对两项危害程度相同的罪行设定轻重不同的刑罚，客观上对于设定刑罚较轻的犯罪人的一种偏袒，不仅违背一般人的正义感，而且有损刑罚一般预防功能的实现。理性的应对原则就是对相同危害程度的犯罪行为判处基本相同的刑罚。在立法和法律实践过程中，对于为什么要立法、如何立法，怎样的“处理”方案才更合乎实际、合于逻辑、符合法理，都应当进行详细的分析和论证，以便保证立法的质量与实现法律系统内部的统一。在知识产权领域，我们应当避免目的与手段倒置，程序与实体易位。避免遭到自己所设计的制度的算计，避免为自己确立的规范所困扰。  [15]假冒商品与假冒商标是假冒注册商标犯罪行为的一体两面，二者在假冒注册商标犯罪中的作用力和危害程度是一样的，自应得到相同的刑罚处置，在立法尚未废除非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的前提下，应当从理论上论证非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪构成假冒注册商标罪的法理基础和正当性，以便为司法实践提供相应的理论支持，有效地预防和遏制假冒注册商标犯罪行为的发生。
作者简介：王强军，南开大学法学院讲师，法学博士