【期刊】追缴、责令退赔和刑事没收探讨

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追缴、责令退赔和刑事没收探讨

• 期刊名称：《人民司法》
  

   我国刑法总则第六十四条设置了追缴、责令退赔和刑事没收三种措施。在司法实践中，这一条文被经常使用，然而，刑法理论界对追缴和责令退赔问题并没有给予应有的重视。由于理论研究非常薄弱，缺乏权威的、普遍认可的解释，司法人员则根据自己的理解操作，致使实务中的做法上大相径庭。主要存在以下问题：追缴、责令退赔可否作为实体处罚措施予以判决问题，追缴、责令退赔和刑事没收三者之间的区别问题，追缴、责令退赔和附带民事诉讼以及另行起诉的关系问题，刑事没收范围及刑事没收决定权问题，等等。本文就这些问题作一粗浅的探讨，以期抛砖引玉。

一、追缴

刑法第 六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。在适用追缴过程中，需要注意以下几点：

1.追缴不是实体处罚措施，而更接近程序上的强制措施，侧重追回违法所得的过程。 刑法六十四条把追缴与没收并列使用，似乎追缴也是一种独立的实体处罚措施，然而，这是一种似是而非的看法。追缴不是独立的实体处罚措施，具体有三个方面：

一是追缴没有确定违法所得的最终如何处置，这是一个显著特征，也是追缴与没收的区别所在。追缴只表示剥夺犯罪分子的违法所得，追缴回来的财物可能返还被害人，也可能上缴国库。因此，对于必须上缴国库的违法所得就应当判决没收，而不能判决追缴。

二是从本质上看，追缴是司法机关担负的追赃责任，具体表现为追赃行动。没收及返还被害人都是对赃款赃物的实体处置，其前提是要追回违法所得。追回违法所得在程序上一般要进行侦查，多数情况还要使用查封、扣押、冻结等措施。有关法律和司法解释，也经常使用追缴表示追赃之义。如最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第23条规定：“对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以扣押、冻结。”

三是对已经扣押的或者已经追回的财物，不宜判决追缴。有的判决书对查扣在案的违法所得表述为“予以追缴，没收上缴国库”或者“予以追缴，上缴国库”或者“予以追缴，返还被害人”等等。问题在于对于已经扣押在案的违法所得，是否还要判决追缴。追缴就是指犯罪分子的违法所得尚在的应当追回，如果赃款赃物已经扣押在案，就没有必要再判决予以追缴，而应当在判决中表述为“扣押在案的财物属于被告人的违法所得，予以没收。”{1}对于已经查封、扣押、冻结或者已经追回的财物，审判中应当查明这些财物是否为违法所得，并且做出认定处理。如果违法所得为被害人的财产，应判决返还被害人；如果违法所得为侵犯国家社会公共利益所得，应当判决没收；如果不是违法所得，应判决返还被告人或者被扣押人。对违法所得采取了查封、扣押、冻结措施，事实上已经追回、收回了，再判决追缴显然为同义重复，因此可以省略追缴一词，直接表述为已经扣押在案的财物“属于违法所得，予以没收”，或者表述为已经扣押在案的财物“属于被害人的合法财产，予以返还”。这样即对违法所得性质做出了认定，也解决了违法所得的最终处置问题。

2.追缴具有溯及力。对于转变形态的违法所得，因没有改变违法所得的性质，应当予以追缴。经常发生违法所得改变形态的情况，如用赃款购买的房屋、股票，销售赃物所得价款，赃物加工后获得的新物等等。对于变化形态的违法所得，如果发生加工、混合、添附等情形，分割原物会损毁使用价值的，可以追缴相应的价款，或者变卖原物收回相应价款。有关司法解释也是如此规定的，如《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第24条规定：“对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴。”

追缴过程中要妥善处理追赃到底与善意取得的关系。1992年最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴的问题的电话答复》，“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底。”追赃到底是一个原则，但是，如果符合善意取得的，应当按照善意取得处理，目的是保护交易安全，维护交易秩序。1965年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部四部门联合制定的《关于罚没和处理赃款赃物若干问题的规定》中规定：“在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴……；对买主确实不知道是赃物，而又找到了失主的，应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与失主双方具体情况进行调解，妥善处理。”这里确立了有限的善意取得制度。只要购买人确实不知是赃物的，承认其交易有效。不过，按照该《规定》，对失主损失不能弥补的，司法机关可在失主与购买人之间进行调解，让购买人为失主承担一部分损失，笔者认为，这种规定对善意取得人是不公平的，只要符合善意取得的，就不应该再让善意取得人承担补偿责任。认定善意取得应当严格遵照民法原理，依据所购物品是否支付对价、价格高低、是否符合公示原则等来判定购买人是否知道所购之物为赃物。还有一类特殊情况，即用赃款赃物抵债的，不能按照善意取得对待。因为，债权人债务发生在前，债权人并没有为取得赃款赃物支付相应价款，即使债权人不知道是赃物或者折抵价格合理，也不符合善意取得条件，司法机关应当予以追缴，并且，即使债权人不参加诉讼，法院也应当判令其退出取得的赃款。

3.违法所得尚在是追缴的前提基础，如果违法所得没有追回，不能判决追缴或者继续追缴。一些人认为，对于被告人转移、隐匿赃款赃物拒不退出情形，如果在判决时对这部分违法所得不予处置，以后即使发现犯罪分子使用支配这些款物也难以处理，为了防止犯罪分子对违法所得占有的合法化，捍卫国家、集体、公民个人的合法权利，对这类情况应判决继续追缴，宣示国家有权随时追回这部分赃款赃物。但是这种做法不妥，因为，第一， 刑法第 六十四条只规定了追缴，而不是继续追缴。追缴与继续追缴的含义显然不同，追缴的原意应当是赃款赃物尚在的，司法机关应当无条件的予以追回。而继续追缴的含义是指要进一步查明违法所得并且予以追回。所以，判决继续追缴似无法律依据。第二，违法所得不能追回可分两种情况，一是违法所得已经被犯罪分子损失或者挥霍了，二是违法所得下落不明。前者因追缴对象已经灭失，当然不能判决追缴；后者必须首先查明违法所得的下落，如果不能查明，就无从谈起追缴问题，判决继续追缴也就失去了依据。这不是要不要追缴的问题，而是能不能查清违法所得下落问题。第三，追缴违法所得属于公权力，是由国家司法机关承担查明和追回责任。判决继续追缴，实际上是要求公检法三机关在刑事案件判决生效后，继续追查违法所得下落，这使追赃工作何时结束以及能否结束都变成未知数，它不但不能实现法律上的公平正义，相反却制造了法律的低效，没有可行性。追赃工作应当在判决时告一段落，经过公检法三机关的努力，在审判前仍然未能追回赃款赃物，就应当对此作出法律上的评价，应当根据有关司法解释的规定，把退赔情况作为量刑情节，不退赔的在量刑上予以从重处罚。

二、责令退赔

适用责令退赔要把握以下几个要点：一是违法所得(原物)已经不存在，包括已经挥霍或者下落不明，这时才能适用责令退赔。如果违法所得仍在的，当然应当追缴而非责令退赔。二是被告人有其他财产可供赔偿，如果没有其他财产可供赔偿，责令退赔就不能实现；三是责令退赔作为司法机关的一项附带性工作，不同于民事赔偿判决，不能在被告人无赔偿能力情况下判决责令退赔然后交给执行庭执行。责令退赔是使被侵害的公私财物恢复原状的一种强制措施，是公安、检察、法院三机关在侦查、起诉、审判工作中的一项职责。司法机关可以根据被告人自有财产状况，直接命令被告人赔偿被害人相应的损失。责令退赔工作应当在判决宣告前结束，如果在判决宣告前退赔事项不能落实到位而判决责令退赔，那么，责令退赔就变成了需要等待强制执行的民事赔偿判决，这与责令退赔是司法机关承担的职责性质相违背。四是责令退赔是具有中国特色的刑事立法，能够督促司法机关在刑事侦查、起诉、审判过程中依职权责令犯罪分子赔偿被害人的损失，使被害人财产权益得到更加充分及时的保护。同时，责令退赔的情况可以作为量刑情节考虑，退赔好的可以从轻处罚，给予犯罪分子将功补过的机会。

三、对被害人损失补偿的程序设置问题

经过追缴或者责令退赔后，被害人的财产损失仍然不能弥补的，被害人又要求赔偿的，目前，在司法实务中有3种应对办法，即直接判决继续追缴、责令退赔和让被害人另行提起民事赔偿诉讼。依据最高人民法院2000年制定的《 关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，只有另行提起民事诉讼才是合法有效的途径，用判决继续追缴、责令退赔来补偿被害人的损失是一种错误理解。

(一)关于继续追缴和责令退赔途径

前面已经阐述了根据追缴的性质特征不能判决继续追缴，此外，判决继续追缴在实践中还存在诸多具体操作上的问题。第一，继续追缴对象是违法所得，如果违法所得已经被挥霍、损失了，应当减去这一部分。但是在违法所得下落不能查明的情况下，要准确地计算出追缴数额是不可能的，因此，有的判决按照被害人损失数额计算，有的判决干脆不写继续追缴数额，使之成为悬案，造成判决内容不够严谨。

第二，采用判决继续追缴方式不能充分保护被害人的合法权益。违法所得没有追回或者没有全部追回的情况比较普遍，判决继续追缴只占其中的很小一部分。适用继续追缴是司法机关主动作出的，被害人处于被动地位，难以很好地保护自己的利益。虽然 刑事诉讼法第 八十二条将被害人作为当事人，但是，在刑事诉讼中对被告人的控诉职能是由公诉机关行使，被害人如果不提起附带民事诉讼，实际上在刑事诉讼中没有自己独立的地位，往往只起证人作用，因此，被害人出庭参与庭审者寥寥无几。审判人员凭个人意愿决定是否适用继续追缴或者责令退赔，具有相当的随意性。

第三，继续追缴执行不能问题。现行法律及司法解释没有规定由哪个机关或者部门执行继续追缴判决，谁来执行继续追缴判决不明确，使该类判决执行主体空位。最高人民法院1998年颁布的《 关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第 2条，列举了各类应当由执行庭负责执行的法律文书，包括民事、行政判决、裁定、调解书以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，仲裁、公证书等6类法律文书，但是，继续追缴的判决不在其列，因此，要求执行庭执行这类判决没有依据。如果把这类判决让刑事审判庭执行，既违背“审执分开”的改革原则，又在实际上不具有可操作性，刑事审判庭无能力承担这项任务。那么，是否是司法解释规定存在漏洞，可以通过明确规定一个执行主体予以解决？笔者认为，这不是司法解释疏漏的问题。无论规定由哪个机关执行继续追缴判决，都有与理不合的地方。假设规定由法院执行，则是要求法院去查清赃款赃物的下落去向，这既非法院的职责也非法院能够承担的，因为经过公安机关使用侦查手段尚未查清的事实，法院显然难以胜任。这与执行民事判决不同，民事案件被执行人的财产状况主要是由执行申请人提供，法院调查只起辅助作用，而继续追缴判决的执行，查明赃款赃物的责任完全在法院，若不能执行，则是没有完成工作职责。假设规定由公安、检察机关执行，等于让这两个机关继续进行追赃工作，而公安、检察是认为案件侦查包括追赃工作已经结束才移送的，让这两个机关重新追查赃款赃物下落也讲不通。

同理，也不能用责令退赔判决代替另行提起民事诉讼。责令退赔同样属于公权力，司法机关不能代替被害人行使其私权力。而且，现行法律没有把责令退赔纳入执行庭执行范围，不符合执行申请条件，执行庭不能立案执行。

用继续追缴、责令退赔代替另行起诉，也与最高人民法院《 关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中规定的另行提起民事赔偿制度相矛盾。如果不能追回赃款赃物可以判决继续追缴或者责令退赔，那么，另行起诉制度就就是多余的了。

(二)关于另行提起民事诉讼途径

最高人民法院《 关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中设计了另行起诉制度。该制度是把犯罪造成的损失分为两种类型，一是被害人的财产被犯罪分子非法占有、处置而遭受的损失；二是被害人的人身权利受侵犯或者其财物被损坏而遭受的损失。对于前一种情况，司法机关在侦查、起诉、审判过程中，通过追缴、责令退赔途径解决。在经过追缴、责令退赔后，仍不能挽回损失的，准许被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事赔偿诉讼；对于后者则是通过刑事附带民事赔偿诉讼途径解决。

对侵犯国家财产或者社会公共利益犯罪获得的违法所得，被告人匿赃不退或者挥霍的，数额巨大，有必要令被告人承担赔偿责任的，可以由检察机关代表国家依 刑事诉讼法第 七十七条提起刑事附带民事诉讼，这可以视为另行提起民事赔偿诉讼制度的例外。

四、刑事没收

刑事没收具体是指在刑事诉讼活动过程中对违禁品、供犯罪所用的本人财物(犯罪工具)和违法所得的没收。刑事没收与没收财产刑不同，前者为刑事措施，后者为刑罚的一种。刑事没收是比较严厉的处罚措施，涉及对公民合法财产的保护，在越来越重视保护私有财产所有权的今天，应当予以充分的重视。

(一)关于犯罪工具的范围界限及其认定标准

供犯罪所用的本人财物应当予以没收，本人财物是指犯罪分子本人所有的财物，如果使用他人的财物实施犯罪，那么不能没收，这容易理解。但是，对“供犯罪所用”的理解上则存在相当大的分歧，在犯罪过程中使用的财物涉及范围非常广泛，有动产、有不动产；有的是被告人生产生活中的必要工具，有的则是奢侈品；有的偶尔一次用于犯罪，有的是经常用于犯罪等等。比如开车赶到犯罪现场实施犯罪后又开车逃离、印刷厂制作出版淫秽物品的厂房机器设备、赌博中没有实际交付的赌注筹码、用来踢伤人的皮鞋等等，都涉及是否是属于“供犯罪所用”的认定问题。

如何恰当地划定没收犯罪工具的界限范围，即达到惩治犯罪的目的，又防止其滥用，这是问题的关键。有人提出没收犯罪工具应当遵守相当性原则，“没收的财产范围、价值应当和犯罪危害的轻重相当”。{2}按照这种观点，如果犯了重罪就可以没收价值较大的财物，犯了较轻的罪，就不能没收价值较大的财物。照此原则办理，印刷煽动分裂国家、颠覆政府传单的，应当没收印刷机，印刷淫秽物品的印刷机就不能没收；组织卖淫的房屋应当没收，留容卖淫的房屋就不能没收。这种划分方法不能解决没收犯罪工具范围的标准，只能导致刑事没收更加混乱，“与犯罪危害的轻重相当”可以作为定罪量刑或者没收财产刑的适用原则，但不能作为没收犯罪工具的原则。

还有人主张，没收犯罪工具应当以是否直接用于犯罪为标准，凡是直接用于犯罪的物品就应当没收，与犯罪有间接联系的物品，则不宜没收。并举例杀人、伤人的凶器就属于直接用于犯罪的物品；夹带烟土的盐船就属与犯罪有间接联系的物品。{3}但是，何谓直接用于犯罪的物品，何谓与犯罪有间接联系？杀人之凶器、走私之盐船在具体杀人与走私案件中都是必要物质条件，没有这些物质条件，就不能实现犯罪。而将这些必要的物质条件划分为直接与间接关系，理论上难以自圆其说，实践中也难以操作。如驾轿货两用车到盗窃地点，又用它将赃物运走，那么，这辆轿货两用车对于盗窃罪是直接还是间接关系？恐怕难以回答。

笔者认为，在设定没收犯罪工具的范围标准上，必须考虑以下因素：一是在犯罪过程中使用的物品覆盖面太宽，如果一律没收，会使打击范围过宽，必须有所限制。二是犯罪工具属于被告人的合法财产，不是起因、来源上违法而只是使用上违法。如果物品的来源违法要全部没收，但是使用上违法应当根据具体状况区别对待，不能一律没收。三是没收犯罪工具属于保安处分性质，目的主要是预防犯罪分子重新犯罪，因此再犯的可能性应当作为判断是否没收的一个重要参考依据。基于以上考虑，可以把“供犯罪所用物品”理解为与犯罪行为建立了经常性的联系或者密切的联系的物品。我们在学理上称供犯罪所用的物品为“犯罪工具”，突显被反复使用的特征，只有当物品的某一功能被经常性地使用，这一功能才能被视为工具。它与“在犯罪中使用的物品”概念不同。“在犯罪中使用的物品”是指所有用于犯罪的物品，不论该物品与犯罪是否有着经常性的联系，即使偶然用于犯罪也不例外。

曾经发生的“飞车抢夺”案件中，犯罪分子多次骑摩托车在行进中抢夺他人财物，然后迅速逃跑。这种情况下，摩托车对抢夺罪而言，就发生了经常性的联系，可以认定为“供犯罪所用物品”。还有，驾驶大客车各处流窜进行淫秽表演，开设赌场所用的房屋，为走私而将渔船改造安装夹板暗仓，这时的大客车、房屋、渔船都可以认定为“供犯罪所用物品”。相反，只是偶尔与犯罪发生联系，则不宜认定为犯罪工具，如为索取债务非法拘禁债务人，并用小轿车将债务人运送到非法拘禁地点，小轿车就不是“供犯罪所用物品”，也不应当没收。

“供犯罪所用的财物”包括以下几类：(1)构成犯罪对象之物。如走私的货物、赌博的赌资，伪造文书罪中的伪造文书等，作为犯罪对象物，应当全部没收。最高人民法院、最高人民检察院及海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定对走私的货物、物品要予以追缴、没收，体现了这个标准。(2)主要功能表现为违法犯罪功能的物品。如赌具、吸食毒品的烟具、万能钥匙等。这类物品的性质接近违禁品，主要用于违法犯罪，应当没收。如公安部1989年《 关于为赌博提供的交通工具能否予以没收的批复》规定，“赌博时所用的赌具不论价值高低，均应没收。”(3)用来直接侵犯生命、健康或者直接侵害破坏公私财物的物品。这类凶器或者作案工具是证明被告人实施犯罪行为的主要证据，需要核实认定，就保障刑事诉讼程序进行的目的，应当没收。(4)在犯罪中使用的其它物品。对于这类物品的没收必须慎重，要以经常或者主要用于犯罪为没收标准。只有当某种物品与犯罪发生经常性联系才需要没收，以便预防犯罪分子继续利用其实施危害社会的行为。司法人员可以根据某一物品在犯罪中使用的次数多少、时间长短等情况判定犯罪分子是罚可能再次利用这些物品实施犯罪。

(二)刑事没收决定权问题

刑事没收作为刑事侦查、起诉、审判活动中的一项工作，由公安、检察、法院三机关承担。但是，关于没收的决定权还存在模糊的地方，主要是公安、检察机关是罚可以决定没收问题。 修改后的刑事诉讼法第 一百四十二条第三款规定“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结，对不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”公安机关作出撤销案件、检察机关作出不起诉决定后，如果扣押、冻结的财物需要没收的，又要求公安、检察机关移交主管机关处理，这种规定不合理。因为侦办刑事案件是侦查起诉机关的专有职责，关于扣押的财物是否属于犯罪所得或者供犯罪所用的本人财物，理当由侦办机关作出认定。要求移送主管机关处理，到底是哪个部门，则没有规定，实践中有的移送纪检监察部门处理，有的移送财政部门处理。对于公安、检察机关依据 刑法、 刑事诉讼法认定为违法所得，又交给行政部门依据行政法规进行审查判断，显然是把行政审查判断作为最终、最权威的决定。 宪法、 刑事诉讼法都规定公安、检察、法院专门行使侦查、起诉、审判权，其他机关无权行使。刑事没收作为侦查、起诉行为的一部分，把这部分权力交给行政机关，违背侦查、起诉权力由公安、检察机关专门行使的原则。实质上混淆了刑事与行政案件的区别。

笔者认为，应当赋予公安、检察机关没收决定权。在公安机关结案的，由公安机关决定是否没收；检察机关结案的，由检察机关作出决定；起诉到法院的，没收决定权随之转移到法院，由法院作出。公安、检察机关撤销案件或者不起诉，不是嫌疑人的行为合法不应当惩处，而是因为嫌疑人死亡、已过追诉时效、特赦、自诉人撤回告诉等原因，此类情形虽不需要追究嫌疑人的刑事责任，但是对嫌疑人的违法所得仍然要没收或追回返还被害人。

【注释】 {1}参见“柳连生销售伪劣产品罪”的编者按：，载《人民法院案例选》，人民法院出版社2001年第3辑。

{2}徐安住：“论刑事司法没收”，载《学海》，1998年第4期。

{3}参见韩忠谟著：《 刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第289页。