沃达丰案例：对一般反避税原则的思考

子宁

最近印度最高法院有关沃达丰一案的裁定影响的不仅是印度的外国投资者。中国税务机关也会重新审视一般反避税原则，并出台更加详细的指引规定。

最近印度最高法院有关沃达丰案例的裁定在过去几个月中一直是国际税务领域的讨论热点。沃达丰案例不仅是纳税人标志性的胜利，也为外国投资者未来处置印度投资项目创造了较为确定的税务环境。

读者可能已经通过媒体的报道了解到了沃达丰案例的经过，我们这里就不再进行详细描述。本文将着重分析印度最高法院出台对沃达丰有利裁定的背后考虑以及对中国类似政策发展的借鉴意义。

沃达丰案例的来龙去脉

我们先对沃达丰案例进行一个简要的回顾。

背景

（控股和交易架构请参见图表一）：

• 香港和记黄埔集团自1992年起就涉足印度通信业。和记黄埔在印度的投资具有一个复杂的投资控股架构。简而言之，和记黄埔通过开曼公司-毛里求斯公司-印度和记黄埔Essar有限公司（“HEL”）的架构持股了多家印度运营公司

• 沃达丰与和记黄埔于2007年2月11日签订协议：基于HEL的市场价值180.8亿美元计算，沃达丰国际控股公司（“VIH”）以110.8亿美元的价格收购上述架构中的和记黄埔开曼群岛子公司 - CGP投资控股有限公司（“CGP”）的全部股权，而CGP通过毛里求斯公司间接持有HEL

• 印度税务机关认为，虽然和记黄埔表面上是出售CGP股权，其本质则为向VIH转让CGP最终持有的印度资产。因此，该转让所产生的资本收益属于源于印度的所得，应在印度纳税，VIH有义务从其支付给和记黄埔的对价中扣缴相应的税款。

印度最高法院的裁定

经过四年的漫长交涉、两轮印度高等法院诉讼以及为期两月的聆讯，印度最高法院裁定：

• CGP是一家不受印度司法管辖的企业，上述收购行为没有导致印度资产的所有权发生变化，因此，和记黄埔转让CGP产生的资本利得不需要缴纳印度所得税

• VIH不需要从支付给和记黄埔的收购对价中代扣代缴印度所得税

印度最高法院作出上述裁定的考虑、实质性测试和目的性测试

撇开非居民的代扣代缴义务等次要性技术问题，在评估交易本身的性质时，印度最高法院基于以下考虑作出了有利于VIH的裁定：

• 印度国内税法的局限性 —印度国内税法排除了对源于境外的资本利得的征税权。印度税务机关认为可以通过“看穿中间控股公司”的方法将间接转让印度公司股权的行为视为直接转让（即：转让方取得了源于印度的所得），而印度最高法院否定了这种做法。在整个交易过程中，VIH并没有在印度构成常设机构，因此，印度国内税法的规定不适用于VIH。同时，上述股权交易也没有涉及印度境内的资本性资产转让，因此印度国内税法中对非居民企业征税的条款也不适用。

• 印度-毛里求斯避免双重征税协定的适用性 —印度最高法院不支持印度税务机关认为和记黄埔出于避税目的利用毛里求斯控股公司投资印度，不可以享受印度-避免双重征税协议中相应税务优惠条款的适用性是的观点。根据税收协议的规定，在上述交易中，印度对资本利得并没有征税权。印度最高法院认为印度-毛里求斯避免双重征税协定中没有“利益限制”条款; 印度中央直接税委员会颁布的税务文件第789号重申了纳税人可以凭税收居民证明申请税收协议优惠; 上述股权交易所涉及的某个毛里求斯公司已经获得毛里求斯税务当局颁发的税收居民证明。

• 交易的实质：商业目的和避税目的 —当事各方曾就是否应该采用“揭开公司面纱”原则并基于“实质重于形式”对该交易重新定性。最高法院坚持这两个原则仅适用于具有避税目的的虚假交易。投资的战略考虑应被视为判定一项交易是否具有避税目的的整体因素的一部分。相关的因素包括实施投资的目的、现有持股架构的存续时间、在印度进行商业活动的时间等多方面。在沃达丰案例中，和记黄埔并非是在股权交易前才搭设了现有架构，相反，这个架构在多年之前已经成形，可以说，当初和记黄埔对印度的投资是经过一定的税收筹划，有其真实的商业考虑，因此并不能简单的等同于完全出于避税之目的。

印度现行税法中并没有一般反避税条款（印度政策制定者正在草拟该条款），因此，站在法院角度，类似案例的处理原则需要参照过往判例。在沃达丰案例中，最高法院参考并重申了2003年AzadiBachao Andolan案例所确立的原则应该适用，即：符合合理商业目的的交易及其合理的税收筹划应该得到尊重。从这点来看，在审视股权转让交易时，最高法院似乎更加倾向于判断交易的目的是否合理及真实存在。

法院裁定对商界的影响以及后续进展

印度最高法院认为印度国内税法并不适用于该交易，沃达丰也不需要履行扣缴义务，就此解决了这项长期的诉讼。印度最高法院的裁定向商界透露出积极的信号，表示印度仍然是投资热点地区之一，对投资者未来的交易以及在印度的并购活动提供了税务上的确定性。此外，该裁定证明司法审判乃建立在法律之上，并不会被其它因素所左右，这极大增强了外界在印度的投资信心。

除了上诉之外，印度税务机关也在草拟一般反避税条款（“GAAR”），以扩大其打击避税行为的权力，这主要是考虑到目前印度税法中的特定反避税条款（“SAAR”）限制了税务机关应用自由裁量权的范围。

我们了解到事态有进一步的发展。2012年3月16日，印度财长在议会中建议了2012/2013年度预算报告，其中包括了对间接转让印度公司股权的处理规定，即：若被转让的境外企业的价值大部分由位于印度的资产构成，则该境外企业股权将被视同为在印度的股权。虽然预算报告中没有说明“大部分”的具体含义，但是印度税法的效力将可能扩大到任何形式、任何条件以及主动或被动的资产转让和股权转让。更为引人注目的是上述规定的效力将可能溯及1962年4月1日起发生的交易。我们将拭目以待印度议会和总统是否会批准该预算报告。

中国税务法规中有关间接转让中国居民企业股权的规定

相类似的，中国企业所得税法的一般反避税条款中也将“目的性测试”作为主要的判定标准，即使在广受关注的《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（“698号文”）中，政策制定者也将目的性测试和实质性测试并列为两个主要的标准，即：在间接转让中国企业股权时，只有在被转让的非居民企业既无商业实质，该转让行为又无合理商业目的的情况下，税务机关才可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，甚至“看穿”境外中间控股公司的存在。

中国现行税法体系中还没有对698号文及其“目的性测试”和“实质性测试”的进一步指引，《国家税务总局关于如何理解和认定税收协议中“受益所有人”的通知》（“601号文”）的条款自然就成为基层税务工作人员审查非居民企业商业实质的标准，即：应该就个案的全部事实情况按“实质重于形式”的原则判定非居民企业是否属于“受益所有人”。具体来说，601号文的第一条指出：

• “受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人

• “受益所有人”一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司或其它任何团体

• “受益所有人”一般从事制造、经销、管理等实质性经营活动

有趣的是，在评估间接转股中被转让非居民企业是否属于避税安排时，“实质性测试”有可能首先被考虑，并参考 601号文中列举的判定导管公司的标准来评估间接转股安排。在某些案例中，这些标准甚至被视为单一的判断依据。

“目的性测试”应该是评估的起点。具体而言，一般反避税的审查应当从是否具有避税的目的出发，对于没有避税目的的安排，可以对被转让企业商业实质的审查采取更加宽松的态度；而对于以避税为目的的安排，即使被转让企业具有商业实质，也可否定该避税安排。然而，在目前的环境下，“实质性测试”比“目的性测试”更加为税务机关所重用有其现实原因。跨国公司对中国的投资和退出战略除了税务方面的考虑外，通常也出于法律及投资保护、外汇、投资便利性、审批要求、营运灵活性等其它方面考虑，例如：利用多层境外特殊目的公司的架构有利于多家战略投资者在不同的层面参股中国项目、BVI公司在股权质押融资方面的便利性、与直接转让相比间接转股可以避免复杂的中国行政审批流程等。由于有诸多这些非税务的商业因素存在，判断间接转股安排的“目的”是否为避税是很困难的，因此，审查中间控股公司的商业实质便成为某些地方税务局简化了的便利做法。

国际理论界对税收协议范本第13条财产收益条款的解释

联合国税收协议模板第13条的阶段性报告（基于2010年版本）和经合组织税收协议第13条的解释（两套税收协议模板第13条均是财产收益条款）可以提供一个很好的借鉴。

联合国税收协议模板第13条的阶段性报告

磋商财产收益条款时应该考虑对处置上市公司股权进行征税的成本。某些国家已经意识到此类资本利得不予征税对促进资本市场和经济发展的良性作用。联合国建议缔约方可以考虑豁免在处置上市企业股权和企业重组阶段产生的资本利得的税负。然而，国税总局对此建议的态度仍充满了不确定性。

经合组织税收协议模板第13条的解释

经合组织提出了和联合国类似的建议，即：处置缔约一方在认可的证券交易所上市的股权、企业重组或处置由不动产构成主要价值的股权而产生的资本利得应该免于征税。我们知道已经有一些双边税收协定落实了上述某些建议（如：中国与比利时的双边税收协议规定若缔约国一方居民在转让股权行为发生的财政年度内所转让股权的总额不超过上市股权的5%，相应的资本利得免于缴纳所得税。

综合联合国和经合组织的观点，虽然仅有少数几个双边税收协议有明确规定，但是国际上一般仍倾向于对处置上市公司股权和企业重组行为的资本利得免予征税。因此，站在上市和重组角度看，上述商业考虑和依据应该是符合国际通行观点的。

其它国家对间接股权转让税务处理的实践操作

多年来，各国税务机关在一直在致力于增强监管，以减少间接股权转让避税行为的税款流失，比较著名的规定包括：

• 在Myer-TPG事件后，澳大利亚税务总局发布了多项税收裁定（“TD”）以加强澳大利亚对境外私募基金及一般纳税人的征税范围。具体来说，TD2010/D20规定若存在避税行为，税务机关可以“看穿”投资于澳洲的税收协议国控股公司，启动一般反避税条款（即：1936年所得税评估法案IVA部分）拒绝给予税收协定优惠

• 印度尼西亚国内一般反避税条款规定若注册于避税港的特殊目的公司（“SPV”）持有印度尼西亚公司股权或在印度尼西亚构成常设机构，则转让该SPV将被视为直接转让印度尼西亚公司股权。避税港在此被定义为税率介于0到12.5%间的国家或地区

• 最近，秘鲁也规定了境外企业间接转让秘鲁企业股权的税收管理方式

目前，我们还没有发现上述国家披露过其它重大的由于间接转股而被征税的案例，但是并不排除纳税人私下和税务机关结案的可能。

结束语

本文有关沃达丰案例的内容基于截止至2012年3月22日为止的信息，考虑到印度税务机关已提出上诉，未来的结果仍旧充满变数。读者们必须意识到国际税收正在经历一场巨大的变革，政策制定者们采取更加严格的监管措施以最小化税款的流失。然而，我们注意到目前仅有少数几个国家或地区的税务机关对间接转股进行征税，与698号文不同的是，这些国家或地区相对应的法规规定了更加详细要求和具体的征税规则（其中包括目前仍在讨论中的印度间接股权/资产转让草案）。

“目的性测试”是反避税调查的前提，跳过“目的性测试”而直接进行“实质性测试”有可能导致税务机关最终是基于交易的“形式”而非真正的“实质” 而匆忙得出对投资方不利的结论。

如果评审过程中，对于商业实质的重视高于商业目的，我们不难想象，在此情形下，如果纳税人按698号文的规定进行间接转股申报，很可能“凶多吉少”。在不远的将来，中国将可能是世界上间接转让征税案例最为普遍的国家。在这种环境下，企业按照698号文要求进行申报的主动性将大为降低，而这与税收征收管理的初衷是背道而驰的。

我们了解国家税务总局将采取更积极的行动来引导中国间接转股法规以及地方执行细节的发展方向。我们非常期待在审视间接股权转让时，执法者应更加倾向于判断交易目的合理性及真实性的“目的性测试”而非单一的“实质性测试”。我们非常希望这一国际惯例中得肯定的判定原则能作为工作的起点，而这才是中国一般反避税条款中“实质重于形式”初衷。

有鉴于此，投资者同时也应该开始全面审阅其对外投资架构，在提高税务效率的同时，更应该建立真实的商业动机和充分的商业实质，以应对税务机关可能的挑战。同时，我们也非常希望中国税务机关会通过沃达丰案例重新审视698号文传递给投资者的信息并出台更加详细的指引规定，这不仅仅是为某类间接转股提供“安全港”准则，更重要的是引导基层税务机关将转让的商业“目的性测试”作为思考的重心。

对于“走出去”的中国企业，他们的海外投资也可能在其它国家面临类似“698号文”的要求，他们应尽早了解所投资国家的一般反避税条款的原则和适用情况，从重组等行为的合理商业目的出发 ， 提早做好准备，以应对潜在的挑战。