青海省西宁市中级人民法院 （2018）青01刑终139号 西宁市天时利化工有限公司、张近乐与陈艳、许利江虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事判决书

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青海省西宁市中级人民法院
西宁市天时利化工有限公司、张近乐与陈艳、许利江虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事判决书
（2018）青01刑终139号

  西宁市天时利化工有限公司、张近乐与陈艳、许利江虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事判决书
  发布日期：2019-01-14
  青海省西宁市中级人民法院
  刑事判决书
  （2018）青01刑终139号
  原公诉机关西宁市城北区人民检察院。
  上诉人（原审被告单位）西宁市天时利化工有限公司。住所地本市城北区祁连路453号12号2183室。组织机构代码：71052870－7。
  法定代表人陈艳。
  诉讼代表人许慧杰，男，1971年6月23日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍登记地址浙江省武义县熟溪街道南湖花苑八区6幢5号，住本市城北区祁连路453号12号2183室。
  上诉人（原审被告人）张近乐，男，1969年9月20日出生于浙江省仙居县，公民身份号码×××，汉族,高中文化，住浙江省仙居县。因涉嫌虚开增值税专用发票于2016年9月7日被取保候审，2017年12月21被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
  辩护人王小利、马博。
  原审被告人陈艳，女，1972年1月28日出生于青海省西宁市，公民身份号码×××，汉族，中专文化，住本市。因涉嫌虚开增值税专用发票于2016年8月3日被取保候审，2017年12月21日被逮捕，2018年4月23日再次被取保候审。
  辩护人许建华，青海盛通律师事务所律师。
  原审被告人许利江，男，1970年11月10日出生于浙江省临海市，公民身份号码×××，汉族，小学文化，住浙江省临海市。因涉嫌非法购买增值税专用发票，于2017年1月4日被取保候审，2017年12月21日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
  西宁市城北区人民法院审理城北区人民检察院指控原审被告单位西宁市天时利化工有限公司（以下简称天时利公司）、被告人陈艳、张近乐犯虚开增值税专用发票罪、被告人许利江犯非法购买增值税专用发票罪一案，于2017年12月21日作出（2017）青0105刑初239号刑事判决，以被告单位西宁天时利化工有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币286万元；被告人陈艳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年；被告人张近乐犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年；被告人许利江犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元，与原判诈骗罪判处有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。原审被告人陈艳、张近乐不服，提出上诉。本院于2018年2月1日作出（2018）青01刑终29号刑事裁定，撤销原判，发回该院重新审判。该院于2018年4月19日再次作出（2018）青0105刑初68号刑事判决。原审被告单位西宁市天时利化工有限公司、原审被告人张近乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员郝国华出庭履行职务，上诉人天时利公司的诉讼代表人许慧杰、上诉人张近乐、原审被告人陈艳及辩护人王小利、许建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
  原判认定，西宁天时利化工有限公司成立于2003年3月6日，公司法定代表人为陈艳。因被告人张近乐挂靠天时利公司经销铅精矿，2011年该公司经营范围增加了金属矿产品，为此公司注册资本增加到人民币1000万元。同年4月，被告人陈艳作为天时利公司法定代表人、张近乐作为天时利公司委托代理人与西豫公司签订了工矿产品购销合同，该合同由张近乐负责实施，货款由西豫公司向天时利公司支付，由天时利公司向西豫公司出具增值税专用发票。2011年底业务结束后，天时利公司尚欠西豫公司2000余万元的增值税专用发票，至2015年底西豫公司向天时利公司索要发票，陈艳即联系张近乐索要该业务的进项发票，张近乐告知陈艳要从外面购买，陈艳表示同意。张近乐即联系到张林立（已死亡）为天时利公司购买发票，并商议好开票价格为价税合计的4.5%，张近乐告知陈艳后，陈艳向张林立支付购买发票的定金20万元。张林立又找到被告人许利江，以开票价格为价税合计的4%为天时利公司购买发票，张林立从中获利16.5万元。许利江又通过“陈佳”（真实身份不详）购买发票，许利江从中获利19万元。2015年12月“陈佳”将与天时利公司没有实际业务往来的晟新公司开具的19份增值税专用发票（发票号码：NO：02986249-02986267，价税合计18769666.02元，税额：3190843.21元）寄给陈艳。陈艳指使公司会计通过网络申报抵扣税款，将收到的发票作为天时利公司进项入账，并将其中17份增值税专用发票进行抵扣，抵扣税额2868568.64元。后陈艳向张近乐指定的张林立、金海波、许利江帐户转帐支付购买上述增值税专用发票的费用人民币91万元。
  2016年3月西宁市国税局介入调查后,3月14日陈艳将税金2868568.64元补缴至税务机关。
  2016年8月至12月间得知公安机关调查本案，被告人陈艳、张近乐、许利江先后向公安机关投案并如实供述犯罪事实。
  2017年8月31日，税务机关作出对天时利公司罚款1434284.27元的行政处罚，同年9月11日天时利公司缴纳罚款。
  原判认为，被告单位天时利公司在与西豫公司在铅精矿业务过程中，为抵扣税款采用向没有实际货物交易的其它公司支付开票费用，为本单位虚开增值税专用发票，骗取抵扣税款，税额为人民币2868568.64元，价税合计19742501.22元，数额巨大，已构成虚开增值税专用发票罪；被告人陈艳作为公司的法定代表人，在主办业务的张近乐提出虚开增值税专用发票的犯意后，对本公司虚开增值税发票及抵扣税款的行为进行决策并具体实施，其行为构成虚开增值税专用发票罪；被告人张近乐作为公司铅精矿业务的直接负责人，向陈艳提出以购买的方式虚开增值税专用发票，具体实施虚开增值税专用发票的行为，其行为亦构成虚开增值税专用发票罪；被告人许利江为获取非法利益，为他人购买增值税专用发票，其行为构成非法购买增值税专用发票罪。被告人许利江系在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人陈艳作为公司法人代表主动到案，被告人张近乐、许利江在接到公安机关的电话传唤后主动到案，均可以认定为自首，对被告人陈艳、张近乐减轻处罚，对被告单位天时利公司及被告人许利江从轻处罚；被告人陈艳代表西宁天时利化工公司在案发前补缴税款、交纳行政罚款、罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百零八条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第七十七条、第六十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条之规定，判决，一、撤销江苏省江阴市人民法院（2012）澄刑初字第1966号刑事判决确定的被告人许利江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元的缓刑部分。二、被告单位西宁天时利化工公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币286万元；被告人陈艳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人张近乐犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年；被告人许利江犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元，与江苏省江阴市人民法院（2012）澄刑初字第1966号刑事判决，以诈骗罪判处有期徒刑三年，罚金20万元（已执行）数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。三、被告人许利江犯罪所得赃款人民币19万元、张林立赃款人民币16.5万元，依法没收，上缴国库。
  原审被告单位天时利公司上诉认为原判判处罚金286万元超过法律规定数额上限，适用法律错误，请求予以改判。
  原审被告人张近乐上诉提出本案是公司行为，一审对其处刑过重，请求从轻处罚并宣告缓刑。
  庭审中,天时利公司的诉讼代表人提出与上诉状一致的辩解理由。
  上诉人张近乐无辩解，表示认罪、悔罪，请求从轻处罚。辩护人提出本案是单位犯罪，对张近乐处刑应与陈艳相当；张近乐有自首情节，国家税款损失已挽回，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
  原审被告人陈艳请求考虑全案因素缩短缓刑考验期，以尽早利用其所属的专利技术，合法、守法经营。
  出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚，认定案件的证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，各上诉人的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
  经审理查明，一审判决书确认的证据能够证明原判认定上诉人天时利公司，无真实货物交易让他人为自己虚开增值税专用发票。其中原审被告人陈艳作为直接负责的主管人员、张近乐作为直接责任人员，通过原审被告人许利江等人非法购买增值税专用发票的行为，将无真实货物交易的增值税专用发票申报抵扣税款，税额达286万余元，虚开的税款数额巨大。案发后各原审被告人均向公安机关投案并如实供述所犯罪行，抵扣的税款已补缴，税务机关对天时利公司的罚款也已缴纳的事实清楚。
  关于天时利公司上诉提出原判对其判处286万元罚金适用法律错误。因《刑法》第三十一条规定“单位犯罪的对单位判处罚金，刑法分则另有规定的依照规定”。而第二百零五条明确规定，也即本案所查明虚开数额巨大的在五万元以上五十万元以下判处罚金。故原判对天时利公司判处的罚金数额于法无据，应依法判处。
  本院认为，原审被告单位西宁天时利化工有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，原审被告人陈艳、张近乐分别为直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪；原审被告人许利江非法购买增值税专用发票向他人提供的行为构成非法购买增值税专用发票罪。
  原审被告人陈艳作为单位法定代表人自行投案，并如实供述单位全部罪行，依法应认定为单位自首，并根据单位的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及追赃挽损情况，对上诉人天时利公司从轻处罚。原判对于上诉人张近乐、原审被告人陈艳认定自首并减轻处罚，但综合全案具体情节和危害后果对张近乐仍可从轻处罚，经审前社会调查，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法宣告缓刑；对陈艳缓刑考验期限亦可相应缩短。上诉人天时利公司、上诉人张近乐、原审被告人陈艳及辩护人请求从轻处罚意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条之规定，判决如下：
  一、维持西宁市城北区人民法院（2018）青0105刑初68号刑事判决第一项，对被告人许利江撤销前罪诈骗罪的缓刑；第二项对被告人许利江数罪并罚，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；第三项对被告人许利江犯罪所得赃款人民币19万元、犯罪嫌疑人张林立赃款人民币16.5万元，依法没收，上缴国库。
  二、撤销该判决第二项对被告单位西宁天时利化工有限公司、被告人陈艳、张近乐的定罪处刑；
  三、上诉人（原审被告单位）西宁天时利化工有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币20万元（已缴纳）；
  上诉人（原审被告人）陈艳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
  （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
  上诉人（原审被告人）张近乐犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
  （缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
  本判决为终审判决。
  审判长 雷 霈
  审判员 李 俐
  审判员 赵丽艳
  

  二○一八年八月六日
  书记员 马莉娅
  牟燕
  附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
  第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
  （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
  （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
  第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
  《中华人民共和国刑法》
  第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
  单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
  虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
  第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
  第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
  第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
  第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
  第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
  (一)犯罪情节较轻；
  (二)有悔罪表现；
  (三)没有再犯罪的危险；
  (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
  被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
  第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
  缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
  《最高人民法院<关于处理自首、立功具体应用法律若干问题的解释>》
  第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
  （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。