【连载】《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》37号文登记：企业境外投资须知 以及75号文、10号令《关于外国投资者并购境内企业的规定》

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37号文

国家外汇管理局 关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知 汇发[2014]37号

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10号令

商务部等六部委令2006年第10号公布《关于外国投资者并购境内企业的规定》

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37号文登记：企业境外投资须知

2019-08-15

内地企业于香港上市均绕不开搭建红筹架构，都涉及办理37号登记。37号文，即《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)，由外汇管理局于2014年7月14日发布，该文所规定的境外投资外汇登记普遍被简称为“37号文登记”。小编将结合政策规定以及实务经验，以求简单梳理总结。

一、什么情况下需要办理？

搭红筹架构时，境内居民个人在设立了境外控股公司后、设立WFOE之前，应向外管局申请办理境外投资外汇登记手续。

如果不办理登记，境内居民从特殊目的公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内使用，而且，会造成WFOE与境外母公司之间的资金往来(利润、出资等)均不合法，从而可能会对公司境外上市造成障碍。

另外，在外汇管理逐渐趋严的态势下，如果银行层层追及发现境内个人股东(甚至持股比例非常小)通过境外架构持股未办理37号文登记的，境内实体公司不能办理任何股权转让、增资等股权变动手续。

二、在哪里办理？

一般通过境内权益（内资公司）注册地的银行进行申报，且必须在WFOE设立（以营业执照颁发为标志)前办理。

实际操作中，以境内企业注册地银行为办理机构，如有多家境内企业且所在地不一致时，则可以在主要企业注册地银行集中办理。

三、何时办理？

境内居民个人办理37号文登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但除支付公司注册费用外，不得发生其他出资(含境外出资)行为，否则按特殊目的公司外汇补登记处理，可能需要交纳罚款、出具说明函详细说明理由，由相关外汇局按照个案业务集体审议制度审核办理补登记。

由此可见，37号文登记需在“出资”之前完成。该等“出资”不能以我们惯常所理解的出资概念来理解，在搭红筹架构中，境内外架构的连接，即设立WFOE或境内运营实体变更为WFOE即视为出资完成。而且在实际操作中，有些银行要求在境内实体公司引入外商投资者由内资企业变更为中外合资企业之前，必须完成37号文登记。因此，究竟何时完成37号文登记，建议各企业与拟登记银行提前沟通确认。

四、如何办理？

落到实处，37号文登记工作的主要内容为协助申请人准备、整理全套申请材料，并根据银行经办人员的反馈修改材料，直到办理银行审核通过，在《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖银行业务专用章并在外汇局系统填报相关信息，最终出具《业务登记凭证》。

37号文中载明办理登记所需提交的包括：

申请书与《境内居民个人境外投资外汇登记表》、境内居民身份证、特殊目的公司登记注册文件、境内企业同意境外投融资的股东会决议、境内居民个人持有拟境外投融资境内企业资产或权益的证明文件等。

由于各地各银行的要求都不尽相同，申请文件的准备需关注如下要点：

申请书

申请书需对申请人、境内企业、境内特殊目的公司的基本情况进行描述，对境外融资及返程投资安排进行说明，并对境外后续融资安排，融资资金使用计划及调回安排进行规划。

申请人简介处应写明申请人的学习经历和工作经历。已经确定境外投资人的，还需说明境外投资方背景和投资意向证明。对返程投资安排应分步说明重组过程，正在进行的香港上市计划，需注明已对接的券商、律所，以及上市的最新进度及预计上市时间。

涉及多人共同申请的，可共用同一份申请书，但《境内居民个人境外投资外汇登记表》单独填写。

境内居民个人持有拟境外投融资境内企业资产或权益的证明文件

需提供境内公司营业执照、盖有工商局档案管理中心查询章的章程、加盖公章的企业信用信息公示系统查询结果(境内个人股东不能有质押)。

特殊目的公司登记注册文件

包括特殊目的公司的注册证书、股票证书、股东名册。

其他文件

除了37号文要求的资料外，银行额外要求提供一份详尽的商业计划书，与境外投资方签署的投融资协议或投资意向书，企业为香港上市聘请保荐人、律师的聘用合同，申请人的承诺函等资料。

文件形式要求

上述文件银行在接收申请时都需要核验原件，要求提交加盖公章的复印件。特殊目的公司的登记注册文件原件一般都不在境内保管，因此需注意提前安排邮寄。

五、其他问题

1) 是否每一名境内股东都要单独设立一家特殊目的公司，单独办理37号文登记?

首次登记后，若境外特殊目的公司出现任何重大变更需及时办理37号文变更登记手续。境内居民个人只为直接设立或控制的(第一层)特殊目的公司办理登记，特殊目的公司持有的开曼公司股权发生变化(即第二层变化)则无需变更登记。正因如此，搭建红筹架构时每位创始人都会单独设立一家海外持股公司，以避免当其他创始人的持股发生变化时，都需要办理变更登记的繁琐程序。

2) 境外信托的受益人是否需要做37号文登记?

37号文中“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权。虽然从法规的字面意义上理解，通过信托取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权仍属于应当办理37号文登记的情形，但实践中以信托结构办理37号文登记可能会存在一定障碍，需要与当地外管部门进行沟通。

3) 员工股权或期权激励计划如何办理外汇登记?

37号文规定，员工获得非上市特殊目的公司股权或期权激励的，相关境内居民个人可以在行权前申请办理37号文登记。但在实践操作中，因为员工持股比较复杂，不确定性比较大，因此外管局对于员工持股的外汇登记比较谨慎。变通的做法是：如果员工人数不多的，则由大股东代员工持股；或者由员工先在境内实体公司持股，再作为创始人身份随同大股东一并办理37号文登记。但在第二种方案下，有些银行要求创始人必须在境内实体公司持股一年以上才可办理37号文登记，否则不予办理。因此还需提前与拟登记银行提前沟通。

至于期权计划的外汇登记，银行均不予办理。那么，企业“授予期权”是否需要办理登记呢？大部分地区(例如深圳、上海等地)授予期权本身不需要办理登记；但有些地区(例如江苏苏州)外汇管理部门认为，虽然尚未行权，但授予期权的行为让员工获得了相关境外权益，也需要办理登记。在此情况下，很多企业都选择上市后对员工予以激励，届时则根据《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》的规定办理。

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在国际贸易上ODI与FDI的区别如下：

一、定义上的区别：

1、ODI，(Outbound direct investment)对外直接投资(ODI, outbound direct investment)是指我国企业、团体在国外及港澳台地区以现金、实物、无形资产等方式投资，并以控制国(境)外企业的经营管理权为核心的经济活动。

2、FDI, Foreign Direct Investment的缩写形式，即外商直接投资。是一国的投资者(自然人或法人)跨国境投入资本或其他生产要素，以获取或控制相应的企业经营管理权为核心，以获得利润或稀缺生产要素为目的的投资活动。

二、对外直接投资是我国"走出去"战略的重要组成部分，也是主动参与国际分工 , 利用好两种资源两个市场，规避国外贸易壁垒，吸收国外的先进技术和管理经验以及及时掌握外部信息的积极举措。

三、外商直接投资(商务部统计指标定义) 是指外国投资者在我国境内通过设立外商投资企业、合伙企业、与中方投资者共同进行石油资源的合作勘探开发以及设立外国公司分支机构等方式进行投资。外国投资者可以用现金、实物、无形资产、股权等投资，还可以用从外商投资企业获得的利润进行再投资。

拓展资料：

QFII(Qualified Foreign Institutional Investors)合格的境外机构投资者的英文简称，QFII机制是指外国专业投资机构到境内投资的资格认定制度。QFII是一国在货币没有实现完全可自由兑换、资本项目尚未开放的情况下，有限度地引进外资、开放资本市场的一项过渡性的制度。这种制度要求外国投资者若要进入一国证券市场，必须符合一定的条件，得到该国有关部门的审批通过后汇入一定额度的外汇资金，并转换为当地货币，通过严格监管的专门帐户投资当地证券市场。

QDII，是"Qualified Domestic Institutional Investor"的首字缩写，合格境内机构投资者，是指在人民币资本项下不可兑换、资本市场未开放条件下，在一国境内设立，经该国有关部门批准，有控制地，允许境内机构投资境外资本市场的股票、债券等有价证券投资业务的一项制度安排。设立该制度的直接目的是为了"进一步开放资本账户，以创造更多外汇需求，使人民币汇率更加平衡、更加市场化，并鼓励国内更多企业走出国门，从而减少贸易顺差和资本项目盈余"，直接表现为让国内投资者直接参与国外的市场，并获取全球市场收益。

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外管37号文登记的门道与死穴

作者：聂卫东、张涵钰

链接：https://www.kwm.com/zh/cn/knowle ... f-document-20180418

1. 37号文登记 搭红筹架构时，境内居民个人在设立了境外控股公司后、设立WFOE之前，应向外管局申请办理境外投资外汇登记手续。如果不办理登记，境内居民从特殊目的公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内使用，而且，会造成WFOE与境外母公司之间的资金往来（利润、出资等）均不合法，从而可能会对公司境外上市造成障碍。而境内机构境外直接投资（ODI）有专门手续，无需办理37号文项下外汇登记。

2. 登记的地点和时间 37号文登记目前一般通过VIE架构申请办理。操作上，一般通过境内权益(内资公司)注册地的银行进行申报，且必须在WFOE设立（以营业执照颁发为标志）前办理。银行在办理过程中遇到不确定的问题，仍然会报外管局审核。

3. 登记的基础 以VIE架构申请办理37号文登记前，境内居民需要首先成为内资公司的股东，但是该境内居民在内资公司的持股比例不需要和其在境外作为融资主体的特殊目的公司（开曼公司最常见）中的持股比例完全一致。

4. 红筹直接持股（非VIE） 在直接持股的结构下，实践中经常办不出初始登记（尽管37号文规定了这种情况），一般只能通过WFOE所在地的外管局办理补登记，且耗时较长。另外，可能需要交纳数十万的罚款（根据各地实践，也可能更多）。同样，虽然37号文规定境内居民可以使用境外合法收入向特殊目的公司出资并办理37号文登记，但实践中一般无法办理（有通过该种方式完成补登记的案例）。

5. 未完成37号文登记 上市前如果有部分股东因故未办理37号文登记，特别是在美国或香港上市的情况，只要不是控股股东，经过适当披露也往往不会对上市造成实质不利影响。实践中也存在这样的先例。

6. 变更登记 需办理变更登记的情况包括：当境内居民直接持股的特殊目的公司（一般为BVI公司）的股权结构、名称、经营期限等基本信息发生变化时；BVI公司将其持有的开曼公司股权售出变现后分配给境内居民，该境内居民需要将收益调回境内使用时。BVI公司持有的开曼公司股权发生变化（即第二层变化）则无需变更登记。

7. 多个创始人 当公司存在多个创始人（境内居民），通常建议每个创始人都单独设立一个BVI公司，这是因为如果全部创始人在同一个BVI公司持股，当任何一个创始人的持股发生变化时，所有创始人都需要办理变更登记，比较繁琐。

8. 资金回境 如境内居民在境外出售股权套现，且计划将资金调回境内使用，外管局通常会要求该境内居民开立个人外汇账户(受监管)，用以存放调回的外汇资金，并根据资本项目外汇管理规定结汇使用(支付结汇制)。

9. 信托 虽然从法规的字面意义上理解，通过信托取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权仍属于应当办理37号文登记的情形，但实践中以信托结构办理37号文登记可能会存在一定障碍。

10. 员工股权激励 37号文规定，员工获得非上市特殊目的公司股权激励的，可以在行权前申请办理37号文登记，但办理时还是存在障碍。实践中，员工无法通过办理这种登记将行权价款汇出境外，或被登记为境外公司股东，直到上市（适用上市后行权的登记流程）。

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风险投资-37号文登记的细节问题

1、登记的原因。如果未办理37号文登记，届时自然人通过境外特殊目的公司持股分配的股息及转股获得转股价款将无法调回境内，远期上市亦构成中国法律项下的瑕疵。
2、登记的主体。为境内权益公司的自然人股东，但必须通过持有的境内公司的权益完成37号文登记，不接受自然人个人以光杆司令的方式申请37号文登记。根据37号文的规定，个人成立的以股权融资为目的的公司为特殊目的公司，但75号文拓宽了特殊目的公司的范围，几乎囊括了一切自然人于境外设立的公司，其核心在于以资产或权益出资，根据王律师的理解，几乎所有的设立公司的行为均涉及以资产或权益出资，因此37号文登记适用的情形非常宽泛。

3、登记的地点。自然人为境内权益所在地，即境内公司的注册地开户银行。

4、登记的时点。必须在WOFE注册完成前，最晚至WOFE的营业执照颁发，因为37号文针对的是返程投资，如果WOFE已经注册成立，说明返程投资已经完成，此时为补登记，为合规瑕疵。但是如果严格按照37号文的规定，登记应该在开曼公司登记完成之前完成，因为开曼公司向BVI发股，视为BVI的境外投资行为，此时为补登记，实践中需要与备案银行提前沟通，各地执行尺度不完全一致。

5、初始登记。VIE架构可以直接办理登记，纯红筹只能通过补登记的方式办理。

6、变更登记。第一层特殊目的公司的股东、名称、经营期限变化时，需要补登记。

7、登记材料。包括股东个人申请材料（内含股东的个人简介、公司概况、融资计划、附表6、SPV的ROM/CI/SC）、境内权益公司的营业执照、章程、资产状况（一般为最近一年经审计的财务报告）、同意自然人股东设立境外SPV的公司决议、海外架构融资前后的架构图。

8、弃权承诺函。根据目前北京和广州的实践，境内权益公司的机构股东应出具弃权承诺函，承诺不通过境内权益进行海外融资和返程投资，有些机构股东担心影响自身权益而拒绝出具本承诺函，导致自然人股东无法完成37号文登记。上海目前的窗口意见是，机构股东应出具ODI备案或审批证明，或者境内公司已经无机构股东。关于弃权承诺函，实践中饱受争议，我理解其本意是为豁免机构股东的37号文登记，因为机构股东有ODI程序，如拒绝办理ODI，其他股东自然会要求机构股东退出，否则影响公司海外架构搭建，耽搁公司上市大计，对该机构股东自身亦有百害而无一利，并无拒绝出具的理由，但从法律上讲弃权承诺函但无存在的必要。如果在上海办理37号文登记，且公司已经有投资人股东的，为控制融资节奏，避免因为ODI耽搁融资进度，公司应妥善与内资公司机构股东沟通，最好让机构股东先行退出，让内资公司变成纯自然人股东架构，这样直接办理37号文登记较为快捷，但是机构股东如此时退出内资公司，并且有时公司或创始人并无资金支付真实对价，机构股东需要承担人财两空的风险，所以需要充分与机构股东沟通，充分保障其利益，但是也有其他的路径可以避开，王律师暂且不谈。

9、开曼公司的初始股东为外籍自然人的处理。海外架构搭建的时候，一般由中国国籍的自然人股东控制的BVI公司100%持股开曼公司，再延伸至境内的WOFE，然后由开曼公司向人民币投资人和美元投资人发股，完成跨境重组，此为返程投资架构。实践中，如果开曼公司的初始股东为外国国籍的自然人或其控制的BVI，那么BVI-CAYAMN-HONGKONG-WOFE这一架构我们称之为纯外资架构。这两种架构的区别在于，如果是纯外资架构，境内自然人无法通过37号文入股开曼公司，因为根据中国银行对境外架构的理解，境内自然人通过37号文登记入股开曼公司为返程投资架构，境内WOFE穿透股东包括境内自然人，而纯外资情况下，WOFE的股东穿透为境外自然人，两种架构几乎无法相互转换。因此，在海外架构搭建之初，如果有境内自然人需要入股开曼公司，应选择返程投资架构。如果无境内自然人需要入股开曼公司，则选择纯外资架构更为便利。

10、境内自然人已有的海外公司能否直接入股开曼公司。在搭建海外架构的过程中，我们有时候会遇到境内自然人股东在境外已经设立了公司，而非新设立的壳公司，那么开曼公司能够直接向该自然人控制的境外主体发股吗，答案是：不一定，要看自然人股东是先取得境内权益，还是先设立了境外壳公司以及壳公司的设立时间长短，因为37号文登记的前提是，自然人股东必须先持有境内公司的权益，然后以境内权益设立BVI公司，再完成37号文登记，如果自然人股东先持有境外壳公司，然后才成为内资公司的股东，其自然无法以在先存在的境外壳公司办理37号文登记。此外，即使顺序上是先持有境内权益，再持有境外壳公司，但如果境外壳公司历史时间较长，亦有可能被拒绝登记。

11、是否可以多个自然人共用一个BVI。有的时候，自然人股东较多，为了节省经费，毕竟BVI这个壳也需要支付一定的对价，是否可以多个自然人股东公用一个BVI，然后进入开曼公司呢。这是一个有利有弊的问题，多个自然人股东共有一个BVI壳可以节省一定的成本，但是根据37号文的规定，第一层壳的投资人变化的，应做37号文的变更登记，因此，如果BVI的某一自然人将来从BVI退出的话，境内需要做变更登记，这需要创始人充分考量。

12、ODI。美元基金在开曼层面交割和打款，一般要求VIE架构搭建完毕，因此，至少要求37号文登记已经完成，否则VIE架构无法搭建，境内外架构无法串联，但如果37号文登记以ODI完成为前提，那么项目的交割和投资者的打款就非常不可控了，ODI程序的办理至少要预留半年的时间，这需要律师与公司及投资人进行充分的沟通。

13、非投资方有限合伙企业的处理。这种情况是指境内的权益公司中存在有限合伙企业股东，但是该股东不是投资方股东，因为一般而言基金设立的有限合伙其结构复杂，可能股东多达数十层，但非投资方设立的有限合伙，例如员工持股平台，其结构简单，有限合伙企业的合伙人仅为高管、关键员工等自然人，根据上海的窗口政策，除非该有限合伙企业直接办理ODI登记（但成本高昂，可能达数十万元人民币），否则应穿透至自然人办理37号登记，但要求有限合伙企业的自然人直接持有境内公司的权益，因此，可能在办理37号文登记前需要变更境内公司的股权架构。但临时变更股权结构会耗时耗力，因此需要代理尽可能与银行、外管局沟通，争取要求有限合伙企业的合伙人不下沉至境内权益公司，以有限合伙企业合伙人的身份办理37号文登记。北京的政策是，可以直接以合伙企业合伙人的身份办理37号文登记，不要求直接持有境内公司的权益。

14、补登记。包括75号文时代不适用登记，但37号文生效后需要登记而进行的补登记，已经包括75号文或37号文时代需要登记而未登记的情形，包括初始登记、变更登记、注销登记。因为各地方外管局对政策的理解不一样，补登记可能需要有说服力的解释方可办理，且通常面临罚款。因此，在时间紧迫的情况下，另起炉灶也不失为一种选择。

15、未办理登记的处罚。根据 37 号文第十五条以及《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条规定，境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，外汇局责令改正，给予警告，对机构可以处 30 万元以下的罚款，对个人可以处 5万元以下的罚款。如果存在非法结汇的，根据《外汇管理条例》第四十一条第二款规定，外管局可处违法金额30%以下的罚款，如果金额巨大，罚款金额可能高达数百万乃至上千万元人民币。

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37号文外汇登记与离岸公司税务筹划的共生

发表于：[2017-11-29]

37号文出乎意料地对于外汇监管做出了明确的权力限制，一是明确规定境内居民投资人只为直接设立或控制的特殊目的公司办理登记，二是明确规定变更登记的适用范围为已登记的特殊目的公司发生境内居民投资人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民投资人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更。37号文第六条明确规定，…非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民投资人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续。

2014年7月9日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“37号文”）。37号文实施的同时废止了著名的原《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“75号文”）。

过去的9年，75号文一直从外汇的角度规范境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易（尤其是民营企业海外红筹上市项目）。相比于75号文，37号文时代实现了两扩一减：扩大特殊目的公司和返程投资方式的定义范围，减少了外汇登记主体范围。

值得一提的是，虽然37号文旨在进一步便利境内居民通过特殊目的公司从事跨境投融资活动，但实际上也在一定程度上限制了传统上中国居民个人跨境投融资活动中利用离岸公司税务筹划的作用，因而他们需要在离岸公司税务筹划和外汇登记合规上寻找新的平衡点。本文就此话题做一简要分析。

一、传统的投资架构

在法律实务中，通常境外特殊目的公司及返程投资公司的基本股权结构为：

在这个架构中，境内的WFOE是真正运营的实体公司。如果是互联网企业常见的VIE结构模式，WFOE会作为主体和其他持有运营牌照的内资公司签订VIE控制协议。

HongKong公司作为WFOE的母公司，如果具有经营实质，还可以享受中国大陆和香港签订的双边税收安排下的股息红利的优惠预提所得税率。同时，未来处置WFOE公司时，如果在HongKong层面进行处置，可以避免繁琐的中国政府审批和股权变更登记流程。

Cayman公司一般作为吸引外部投资者如基金投资者的平台，及未来的上市主体公司。同时，多数企业会给予员工股份期权，而期权通常都是在Cayman公司层面授予的。

而BVI公司则是境内居民个人投资人在海外的直接控股公司，可以用来把居民个人投资人间接从Cayman公司取得的投资收益截留在BVI公司。

只要BVI公司不向居民投资人分配利润或清算，原则上居民个人投资人在境内不会触发个人所得税纳税义务，可以起到递延纳税的作用。如果居民投资人出于资产保护和财产传承的目的考虑在海外设立信托架构，则通常是将BVI公司注入海外的信托中。这种注入目前在税务上也可以做到免税。

简而言之，居民个人可以利用离岸公司架构实现融资和省税的双赢。

二、37号文对传统架构的影响

37号文出乎意料地对于外汇监管做出了明确的权力限制：一是明确规定境内居民投资人“只为直接设立或控制的(第一层)特殊目的公司”办理登记，二是明确规定变更登记的适用范围为“已登记的特殊目的公司发生境内居民投资人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民投资人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更”。

在法律实务中，传统架构里第一层的BVI公司作为境内居民投资人100%持股的公司在实务中很少发生股权变更，真正发生变更的主要是第二层的Cayman公司。

无论是外部投资者进入、上市融资、投资退出、还是给予员工股权激励，其主体一般都是Cayman公司。然而在37号文时代，这些变更似乎将不再需要进行任何的外汇登记。根据我们最近的实务经验，这种“松绑”又带来了一个新的问题，即外部投资者一般从保护自身利益的角度希望Cayman公司进行外汇登记，但根据37号文允许进行登记的只能是BVI公司。也就是说，传统架构下的Cayman公司希望登记但无法登记。

类似的问题还会出现在股权激励的外汇登记上。37号文的另一个重大突破是明确了非上市特殊目的公司的股权激励行为也可以办理外汇登记。这一领域也正是原75号文饱受诟病的一个缺陷。

37号文第六条明确规定：“…非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民投资人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续：

（一）书面申请与《境内居民投资人境外投资外汇登记表》；（二）已登记的特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证；（三）相关境内企业出具的个人与其雇佣或劳动关系证明材料；（四）特殊目的公司或其实际控制人出具的能够证明所涉权益激励真实性的证明材料。”

据此，在传统架构下，若某员工取得了Cayman公司的期权并行权，该员工需要去办理外汇登记手续。然而如果该员工想要成功办理外汇登记，他需要提交“已登记的特殊目的公司的外汇登记凭证”。上文提到，37号文体系下，除了第一层的BVI公司，其他公司将不再办理外汇登记。这意味着Cayman公司根本不是已登记的特殊目的公司，自然也无法拿出特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证。

想要解决以上两个问题的最直接的办法是境内居民个人投资人不再通过BVI公司持股Cayman公司，而是直接持股Cayman公司。这样一来，Cayman公司作为第一层境外公司，可以正常办理特殊目的公司的外汇登记。

然而这种解决方案在税务上会直接导致之前所述的纳税递延好处的丧失。这是因为如果没有BVI公司，Cayman公司分给中国居民个人股东的股息和这些个人股东出售Cayman公司股权的所得都必须在中国当期纳税（税率为20%）。

长久以来，第一层BVI公司的存在，一直是递延就境外投资收益纳税的必要手段。或许37号文原本并非想要打破这种传统的税务筹划模式，但上述条款对常见架构的冲击却有意无意是直接的。

三、37号文时代的应对

那到底有没有两全其美的解决方案？俗话说的好，有道是车到山前必有路。实务界在很快的时间内似乎已经找到了一个办法。在这个方法下，只需对传统的价格稍作微调。简单地说，37号文只对第一层境外控股公司办理外汇登记，那么境内居民个人投资人可以选择在架构中的每一个境外公司都象征性持股，特别是Cayman公司层面。即居民个人投资人既是BVI公司的100%股东，也是Cayman公司的小股东。理论上象征性股权甚至可以稀释到0.01%。这样一来，Cayman公司可以直接作为第一层境外公司办理外汇登记。同时，居民个人投资人日后从Cayman公司获取的收益，其中的99.99%还是可以截留在BVI公司并递延纳税。

需要指出的是，这种方法看起来似乎解决了37号文的障碍，但实际上，这种解决方式并不具备商业的合理性，看似几乎完全是为了规避37号文带来的负面影响而进行的变通。对于这样的解决方案，未来被外汇局通过新规而否定的可能性不能被排除。如果真是这样，那居民个人投资者通过传统离岸公司架构进行税务筹划的好处将大打折扣，相关的税务合规风险也会极大的增加。

四、未来趋势的判断

随着37号文的出台，外管局释放了一个较为明确的信号，即外管局的监管限制在逐步放开，未来将以“减少限制，加重处罚”作为外管局监管的改革方向。这个方向顺应了本届政府力推的大力减少行政领域限制的改革目标，但这并不意味着外管局将会接受上面所提到的变通方法。另外，从2012年年底开始，由于各地税收增长幅度放缓，税务部门增收的压力与日俱增。在这样的大环境下，税务部门的监管将会不可避免的加重。近一两年时间，全国多数地方的税务机关都在加大税务稽查的力度，海外投资收益这块蛋糕自然不是税务机关想要放过的。在经济成熟发达的国家，如美国，其个人所得税占总税收的比例非常之高。而个人所得税占我国财政收入的比例却非常小，因而增收的潜力巨大。

无独有偶，一个月前国家税务总局发出了关于《一般反避税管理规程（试行）》的征求意见稿。反避税管理，尤其是防止利用海外结构、账户等进行避税一直是各个国家最为头疼的税务管理难题。即使税收征管发达的国家，如美国，也在探索如何更加有效的进行反避税管理。相信绝大多数人对于美国政府最近在全球范围内力推的《海外账户纳税法案》已经不再陌生。

在这种新形势下，无论是已经搭建好的架构，还是未来准备搭建海外架构，如何针对37号文做出调整并实现外汇合规及税务筹划的平衡，将是摆在所有人面前的一道难题。

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37号文对境外私募及上市的影响及相关问题的规范要点

　　为了简政放权、促进跨境投资便利化，国家外汇管理局于2014年7月14日发布了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号，简称“37号文”)。
　　同时，亦废止了2005年11月1日实施的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号，简称“75号文”)。
　　以下是37号文对相关问题的规范要点：
　　(1)37号文登记：在搭红筹架构时，境内居民个人在设立了境外控股公司后、设立WFOE之前，应向外管局申请办理境外投资外汇登记手续。
　　如果不办理登记，境内居民从特殊目的公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内使用。而且，还会造成WFOE与境外母公司之间的资金往来(利润、出资等)均不合法，从而可能会对公司境外上市造成障碍。而境内机构境外直接投资(ODI)有专门手续，无需办理37号文项下外汇登记。
　　(2)登记的地点和时间：目前，一般通过VIE架构申请办理。操作上，一般通过境内权益(内资公司)注册地的银行进行申报，且必须在WFOE设立(以营业执照颁发为标志)前办理。银行在办理过程中若遇到不确定的问题，仍然会报外管局审核。
　　(3)登记的基础：以VIE架构申请办理37号文登记前，境内居民需要首先成为内资公司的股东。但是，该境内居民在内资公司的持股比例，不需要和其在境外作为融资主体的特殊目的公司(开曼公司最常见)中的持股比例完全一致。
　　(4)未完成37号文登记：上市前如果有部分股东因故，未办理37号文登记，特别是在美国或香港上市的情况，只要不是控股股东，经过适当披露也往往不会对上市造成实质不利影响。实践中也存在这样的先例。
　　(5)变更登记：当境内居民直接持股的特殊目的公司(一般为BVI公司)的股权结构、名称、经营期限等基本信息发生变化时;BVI公司将其持有的开曼公司股权售出变现后，分配给境内居民，该境内居民需要将收益调回境内使用时。BVI公司持有的开曼公司股权发生变化(即第二层变化)则无需变更登记。
　　(6)多个创始人：当公司存在多个创始人(境内居民)，通常建议每个创始人都单独设立一个BVI公司。这是因为如果全部创始人在同一个BVI公司持股，当任何一个创始人的持股发生变化时，所有创始人都需要办理变更登记，会比较繁琐。
　　(7)红筹直接持股(非VIE)：在直接持股的结构下，实践中经常办不出初始登记(尽管37号文规定了这种情况)，一般只能通过WFOE所在地的外管局办理补登记，且耗时较长。
　　另外，可能需要交纳数十万的罚款(根据各地实践，也可能更多)。同样，虽然37号文规定境内居民可以使用境外合法收入向特殊目的公司出资，并办理37号文登记，但实践中一般无法办理(有通过该种方式完成补登记的案例)。
　　(8)资金回境：如境内居民在境外出售股权套现，且计划将资金调回境内使用，外管局通常会要求该境内居民开立个人外汇账户(受监管)，用以存放调回的外汇资金，并根据资本项目外汇管理规定结汇使用(支付结汇制)。
　　(9)信托：虽然通过信托取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权仍属于应当办理37号文登记的情形，但实践中以信托结构办理37号文登记可能会存在一定障碍。
　　(10)员工股权激励：7号文规定，员工获得非上市特殊目的公司股权激励的，可以在行权前申请办理37号文登记，但办理时还是存在障碍。实践中，员工无法通过办理这种登记将行权价款汇出境外，或被登记为境外公司股东，直到上市(适用上市后行权的登记流程)。
　　37号文对境外私募及上市的影响
　　由于75号文将返程投资外汇管理纳入了外汇监管的范围，该文自2005年颁布以来就一直是民营企业海外私募融资及上市重点关注的问题之一。然而，令人遗憾的是，由于75号文的部分条款的含义较为模糊，加之各地外管局对于75号文条文的理解和执行尺度不一，使75号文登记在某种程度上成为民营企业进入海外资本市场的“拦路虎”，其不仅增加了所涉企业的合规成本，也从反面助长了各种“翻墙”行为，其立法效益饱受业界诟病。37号文正是在这种背景下应运而生，37号文的生效和实施亦将对民营企业的海外融资和红筹上市产生重大的影响,其主要体现在如下几个方面：
　　1.登记更便利
　　37号文对登记内容进行了大幅简化(如：只对境内居民控制的第一层特殊目的公司进行登记、不再要求提供与投资机构签署的融资意向书、不再审核外汇返程投资是否需要其他主管部门批准等)，在操作规程中对于外管局的审核尺度也提供了更清晰和更具操作性的标准和要求。这些变化将有助于限制地方外管局的自由裁量权，扭转各地执法尺度宽严不一的局面，使得办理外汇登记的时限及结果更加可预期。
　　2.“翻墙”更困难
　　37号文通过拓展“特殊目的公司”、“返程投资”等定义、增加特殊目的公司上市前股权激励的外汇登记程序等安排，把目前市场上比较流行的设立海外信托、狭义解释“股权融资”等规避75号文登记的手段纳入到了外管局的监管范围。按照37号文的规定，境内居民通过其拥有或控制的以投融资为目的的特殊目的公司返程投资，都需要办理返程投资外汇登记;公司高管和员工在特殊目的公司上市前行权，也需要办理返程投资外汇登记。这些规定将大大限缩灰色操作的空间。
　　3.违规成本更高
　　根据37号文的规定，境内居民在37号文颁布之前，以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。关于“先处罚、后补办”原则，并非37号文的首创，此前已体现在外管局在75号文之后颁布的一系列实施细则中。
　　37号文第15条，不惜重墨详细列举了违反该通知的各种行为将受到的《外汇管理条例》设定的处罚。按照37号文所揭示的国家外管局弱化事前审批、强化事中事后监管的思路，在新规则大幅放松登记条件的情况下，如果境内居民仍不按37号文的要求办理返程投资外汇登记，其受处罚的概率和行政处罚的幅度将有可能大幅提高。
　　值得注意的是，在界定“返程投资”时，75号文明确涵盖了“协议控制”，但各地外管局过去在办理涉及VIE结构的境内居民境外融资的外汇登记时存成不同的监管尺度，尤其在是否要求申请人如实、全面披露VIE结构方面存在不同的实践。37号所述的“取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为”没有明确涵盖“协议控制”，将来境内居民在申请办理涉及VIE结构的外汇登记时，是否能全面披露VIE结构并顺利获得登记还有待实践检验。37号文也没有排除2006年商务部等六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(下称“10号令”)的效力。
　　10号令所设定的“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批”这一要求，因为8年来商务部鲜有批准关联并购的先例，故成为试图通过“关联并购”在境外设立特殊目的公司并在境外融资企业的不可逾越的屏障。境内居民(含境内机构和境内居民个人)以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的“特殊目的公司”的过程本身是一个“关联并购”的过程。如果10号令的限定依然存在，37号文预期的登记对有意进行境外融资的企业而言并没有什么“实惠”。因此，37号文是否还有实施细则“拾遗补缺”，外管局是否已与商务部就前述“关联并购”问题达成一致，或者说37号文的颁布是否预示着商务部对于关联并购的审批要求和实践亦将发生变化，值得各方关注。

纵横四海

干货！返程投资“37号文”的登记流程及注意事项

2020-01-08

1、37号文的前世今生

37号文，全称是《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号，简称“37号文”)，由中国外汇管理局于2014年7月14日发布。

此前，规管返程投资外汇登记的是2005年11月1日实施的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号，简称“75号文”)。37号文实施后，原来的75号文废止，返程投资外汇登记正式进入了“37号文”时代！

2、37号文与75号文的区别

37号文在监管范围、特殊目的公司范围、境内居民境外投资、融资以及返程投资、股权激励计划登记、各项登记程序、处罚依据与措施等方面均进行了较大调整。

相比75号文，37号文的变化一览

3、什么情况下需要办理

在香港上市搭红筹架构时，境内居民个人在设立了境外控股公司后、设立WFOE之前，应向外管局申请办理境外投资外汇登记手续。

如果不办理登记，境内居民从特殊目的公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内使用，而且会造成WFOE与境外母公司之间的资金往来(利润、出资等)均不合法，从而可能会对公司境外上市造成障碍。

而境内机构境外直接投资(ODI)有专门手续，无需办理37号文项下外汇登记。

在外汇管理渐趋严格的态势下，如果银行层层追及发现境内个人股东(甚至持股比例非常小)通过境外架构持股并且未办理37号文登记的，那么在境内实体公司是不能办理任何股权转让、增资等股权变动手续。

4、在哪办理

一般通过境内权益(内资公司)注册地的银行进行申报，且必须在WFOE设立(以营业执照颁发为标志)前办理。

实际操作中，以境内企业注册地银行为办理机构，如有多家境内企业且所在地不一致时，则可以在主要企业注册地银行集中办理。

5、何时办理

境内居民个人办理37号文登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但除支付公司注册费用外，不得发生其他出资(含境外出资)行为，否则按特殊目的公司外汇补登记处理，可能需要交纳罚款、出具说明函详细说明理由，由相关外汇局按照个案业务集体审议制度审核办理补登记。

由此可见，37号文登记需在“出资”之前完成。

该等“出资”不能以我们惯常所理解的出资概念来理解，在搭建红筹架构中，境内外架构的连接，即设立WFOE或境内运营实体变更为WFOE即视为出资完成。而且在实际操作中，有些银行要求在境内实体公司引入外商投资者由内资企业变更为中外合资企业之前，必须完成37号文登记。因此，究竟何时完成37号文登记，建议各企业与拟登记银行提前沟通确认。

6、37号文登记的操作流程

步骤1：创始人设立SPV即架构的搭建(至香港公司)；

步骤2：办理37号文初始登记；

步骤3：新设或收购境内企业；

步骤4：签署VIE相关全部协议；

步骤5：境外投资人注入资本；

步骤6：如果BVI股东发生变化，须变更37号文登记。

根据我们的实际操作经验，在美国或香港上市前如果有部分股东因故未办理37号文登记，只要不是控股股东，经过适当披露往往不会对上市造成实质不利影响。但是后期做补登记，否则资金无法派回中国境内。

7、办理37号文登记所需的材料清单

一般来说，办理37号文需要的文件如下(不同地区略有差异，请以当地主管机关要求为准)：

• 合法持有境内权益公司资产的证明文件；
• 创始人股东在特殊目的公司有实际控制权的证明文件(股东名册、认缴人名册等)；
• 境内权益公司的调档章程；
• 境内权益公司营业执照副本复印件；
• 与境外投资方签署的投融资协议；
• 创始人股东的身份证复印件；
• 外汇登记表；
• 境内居民个人境外投资外汇登记申请书；
• 承诺函；
• 股东会决议；
• 委托书；
• 其他可能要求的补充材料。
  
  

8、其他问题

1、是否每一名境内股东都要单独设立一家特殊目的公司，单独办理37号文登记？

首次登记后，若境外特殊目的公司出现任何重大变更需及时办理37号文变更登记手续。

境内居民个人只为直接设立或控制的(第一层)特殊目的公司办理登记，特殊目的公司持有的开曼公司股权发生变化(即第二层变化)则无需变更登记。

正因如此，搭建红筹架构时每位创始人都会单独设立一家海外持股公司，以避免当其他创始人的持股发生变化时，都需要办理变更登记的繁琐程序。

2、境外信托的受益人是否需要做37号文登记？

37号文中“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权。

虽然从法规的字面意义上理解，通过信托取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权仍属于应当办理37号文登记的情形，但实践中以信托结构办理37号文登记可能会存在一定障碍，需要与当地外管部门进行沟通。

3、员工股权或期权激励计划如何办理外汇登记？

37号文规定，员工获得非上市特殊目的公司股权或期权激励的，相关境内居民个人可以在行权前申请办理37号文登记。但在实践操作中，因为员工持股比较复杂，不确定性比较大，因此外管局对于员工持股的外汇登记比较谨慎。

变通的做法是：如果员工人数不多的，则由大股东代员工持股；或者由员工先在境内实体公司持股，再作为创始人身份随同大股东一并办理37号文登记。但在第二种方案下，有些银行要求创始人必须在境内实体公司持股一年以上才可办理37号文登记，否则不予办理。因此还需提前与拟登记银行提前沟通。

至于期权计划的外汇登记，银行均不予办理。

37号文登记的火热一直都在，但由于登记的复杂性和审批的不确定性，往往导致很多客户办理不下来，或者没能够及时登记而需要补登记。对此，我们建议，在VIE架构搭建时便须有全面的架构筹划意识，雇佣可靠的专业顾问至关重要。

蛋挞

《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》37号文登记：企业境外投资须知 以及75号文、10号令《关于外国投资者并购境内企业的规定》

阳光不锈

《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》37号文登记：企业境外投资须知 以及75号文、10号令《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

心晓年

WFOE模式（Wholly Foreign Owned Enterprise）指的是外资PE/VC在进入中国时，首先设立外商独资企业(WFOE)，然后将注册资金结汇为人民币，再进行股权投资。

心晓年

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