【期刊】对妨害文物管理秩序犯罪的变法设想

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对妨害文物管理秩序犯罪的变法设想

• 期刊名称：《法学》
  

   
  金康强 冯亚来
最高人民法院、最高人民检察院于一九八七年下发的《 关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》，明确规定对盗窃馆藏文物、盗掘古墓葬，古文化遗址文物的案件按盗窃罪论处。该《解释》在司法实践中起了一定的积极作用，惩治了一批犯罪分子。但是，由于妨碍文物管理秩序的犯罪行为有多种类型，具有不同的特点和社会危害程度，故简单地大都按盗窃罪处罚，在定罪量刑上现显产生一些不适当之处。目前，修改和完善我国 刑法的问题已被提上日程，从立法上对妨害文物管理秩序的若干犯罪作通盘考虑、分门别类地在定罪量刑上作出针对性的规定，是必要的。笔者不揣冒昧，在此提出一些不成熟的设想。

一、总体上的立法设想

首先必须明确，文物并非 刑法意义上的“财产”，它具有完全不同于“财产”的三个特点。（1）文物直接的价值主要表现在历史、艺术、宗教人文科学和自然科学等另面，其在经济上的价值只是极其次要的方面；（2）文物即使具有一定的经济价值，也无法象商品一样以社会必要劳动时间去衡定，故不宜折合人民币计算。即使是对一些综合价值较小而批量较大的文物（如铜钱等）需作价出售，也只能是视行情大体估计，而对大量需作收藏保护的珍贵文物，任何专家也不可能作出确定的额值；（3）文物具有不可再生和不可补救性，一旦毁损，抱憾国人。鉴于文物的上述特点，从 刑法角度就需要对保护文物作出不同于保护财产的专门规定。

根据我们对涉及文物的犯罪所掌握的情况来看，可以分为五个方面：（1）非法挖掘古墓葬、古文化遗址盗窃文物的犯罪；（2）盗窃国家或私人收藏的文物的犯罪；（3）故意毁坏珍贵文物、名胜古迹的犯罪；（4）非法经营和走私文物的犯罪；（5）其他妨害文物管理秩序的犯罪，如抢劫、抢夺、诈骗、敲诈勒索、贪污文物等犯罪。

上述五种犯罪，前三种由于在司法实践中带有相当的普遍性以及它们各自具有不同的特点，故应分别设专条列出罪状及法定刑予以规定。考虑到这三种犯罪侵犯的直接客体都是国家的文物管理秩序而并非财产所有权，所以应将这三种犯罪集中规定进 刑法分则“妨害社会管理秩序罪”一章。对后两种犯罪，考虑到现行 刑法已规定的犯罪构成的包容性，无需单独列罪，本文主要对前三种犯罪进行分析。

二、具体立法设想

（一）关于盗掘古墓葬。古文化遗址罪。在立法上可采取叙明罪状，如非法挖掘古墓葬，古文化遗址盗窃文物，造成古墓葬结构或古文化遗址损坏的，处……，取得珍贵文物或者造成具有重要文物价值的古墓葬结构、古文化遗址严重损害处，处……，古墓葬、古文化遗址本身就是国家所保护的文物。墓葬、遗址是一定历史年代的埋葬制度、墓具和随葬器物、建筑等方面的见证，它能反映不同历更年代的社会制度、文化艺术、经济水平和社会发展等状况。按照国家文物主管部门的规定，清代和清代以前的古墓葬、古遗址、受国家保护，辛亥革命以后，与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地，也视同古墓葬古遗址，受国家保护。

“非法挖掘古墓葬、古文化遗址盗窃文物，造成古墓葬结构或古文化遗址损坏”，是指违反文物保护法规，未经批准，为盗窃文物而挖掘古墓葬、古遗址的行为。行为人一旦挖掘，必然对墓葬结构或者文化遗址造成破坏，且不可能再行恢复，危害结果即已发生；至于墓葬内是否有犯罪分子所希望窃得的可拿走的文物或珍贵文物，不影响犯罪的成立。例如：湖北省京山县雁门口乡村民向银成，向双成等三人，听说村民周家荣屋后有一座古代大人物的古墓，便于1987年3月18日前去挖掘。掘开后，发现棺内全是由色彩斑烂、保存如新的丝绸覆盖，丝绸里是一具保存完好，肌肉尚有弹性的女尸；丝绸和女尸都浸泡在棺内盛着的一种绛红色液体里。向银成等人将女尸从棺中拖起。除了从女尸的衣袖内找出两把木梳外，别无所获。向银成等人只得将女尸掀回棺内，草草掩埋后悻悻而去。但仍不死心，觉得古墓内不可能没有古董和金银财宝，这些东西也许淹没在那绛红色的棺液里，于是再次掘开古墓，从棺液里捞出女尸，用粪瓢将棺液舀干。然后在棺内四处寻找宝物，直至确认没有宝物才罢。经文物专家鉴定，该墓中尚存的文物（对犯罪分子没有任何经济价值）分别属国家一级和三级文物；女尸和棺液也有较高的科研价值。然而，就是这些尚存的文物也因未经科学挖掘而惨遭毁坏。从此案中可看出。虽然犯罪分子挖掘后未获任何文物和财物，但一定年代的墓葬本身就是文物，非法挖掘后就无法恢复，即已给国家的文物管理秩序造成破坏，其社会危害性并不亚于直接盗窃文物本身（被盗的文物尚有追回的可能）。因此，从定性上看。设立盗掘古墓葬、古文化遗址罪比按盗窃罪处理此类犯罪准确得多。

对盗掘“取得珍贵文物或者造成具有重要文物价值的古墓葬结构，古文化遗址严重损害的”，作为法定的结果加重情节在重刑幅度内处罚；对盗掘取得一般文物的，可作为量刑的酌定情节在一般幅度内适当从重处罚。

该犯罪的罪名可概括为“盗掘古墓葬、古文化遗址罪”，为选择式罪名，视挖掘的是“古墓葬”还是“古文化遗址”而具体择定罪名，打击“盗掘”行为。

（二）关于盗窃珍贵文物罪。在立法上也可采取叙明罪状方式，如盗窃馆藏或者私人收藏的珍贵文物的，处……；情节严重的，处……。

根据文物保护法规的规定，珍贵文物是指具有较高历史、科学、艺术或者其他多方面价值的古代实物。其范围除前面提到的古墓葬、古文化遗址外，还包括：革命文献及实物，古生物、史前文物，历史上各时代的绘画、雕塑、铭刻、图书、货币、舆服、器具等实物。目前国家文物主管部门根据文物综合价值的不同，将其分为三级：一、二级文物都为珍贵文物、三级文物一般也以珍贵文物看待。对社会上流散的文物（包括私人收藏的文物），应依照文物主管部门规定的标准定级。

“盗窃馆藏或者私人收藏的珍贵文物”是指违反文物保护法规，故意秘密地盗窃博物馆，文物机构和其他文物收藏单位以及私人收藏的三级以上（包括三级）的文物藏品的行为。如果盗窃的是三级以下（不包括三级）的文物，由于这类文物的价值主要表现在“财产”意义上，故不应以本罪处理，可直接折价按盗窃罪处理；如果一次性盗窃的既有珍贵文物也有一般文物，可视案情按想象竟合犯或吸收犯原则择一重罪处罚。

“情节严重的”主要是指盗窃具有特别重要价值的文物，以及针对国家重点文物保护单位的盗窃行为。至于在盗窃过程中是否实际已占有文物，丝毫不影响犯罪的成立，而只是作为一个量刑情节考虑。如果盗窃未遂，则可结合 刑法第 20条的规定，酌情是否“可以”给予从宽处罚，情节特别严重的应严惩。

（三）关于故意毁坏珍贵文物、名胜古迹罪。对该罪现行 刑法第 124条已明文规定，我们考虑可将原条文的“破坏”改为“毁坏”。因“破坏”一词的外延太宽，含义不够准确，缺乏针对性；“毁坏”一词的含义是指将外力作用于对象，而使之面目全非或不复存在，改变原有的外观形态。对本罪的原法定刑可维持原状不动，似可增加“并处罚金”，对犯罪分子同时在经济上制裁，以在一定程度上挽回损失。