【期刊】浅谈虚开增值税专用发票犯罪的法律适用

涉税案例君

浅谈虚开增值税专用发票犯罪的法律适用

• 期刊名称：《法学》
  

   
  孙光
  江苏省徐州市云龙区人民法院
1995年10月30日全国人大常委会通过了《 关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称 《决定》），对虚开、伪造、非法出售增值税专用发票犯罪规定了新的罪名，即（1）虚开增值税专用发票犯罪；（2）伪造或者出售伪造的增值税专用发票犯罪；（3）非法出售增值税专用发票犯罪；（4）非法购买增值税专用发票或者购买伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票犯罪5个新罪名。对税务机关或者国家机关工作人员的职务犯罪行为及税务机关工作人员的玩忽职守行为，在 《决定》第 8、 9条也作出了规定。对盗窃、诈骗增值税专用发票或者其他发票的， 《决定》第 7条也专门作出了规定。 《决定》的颁布实施，为稳、准、狠地打击此类犯罪，提供了法律依据。在司法实践中，对如何正确地理解和适用 《决定》条款，笔者谈几点粗浅的看法。

一、罪名的确定

《决定》第 1条规定的虚开增值税专用发票犯罪是指：（1）行为人为他人虚开增值税专用发票。（2）行为人为自己虚开增值税专用发票。（3）让他人为自己虚开增值税专用发票。（4）介绍他人虚开增值税专用发票犯罪行为。具有上述4种行为之一的，均构成虚开增值税专用发票犯罪。

二、为他人虚开或介绍他人虚开的行为人，应作为共同被告人

为他人虚开、让他人为自己虚开，介绍他入虚开增值税专用发票的行为人，其犯罪主体是二人以上，其侵犯的客体是国家的税收制度。虽然虚开人、介绍人、让他人虚开人行为各不同，但都具有非法获利的目的，对骗取国家税款的法律后果都是明知的。骗取国家税款的直接行为可能是一人的行为，但骗取国家税款行为人的行为与虚开人、介绍人的行为紧密相连，不可分离。正是由于介绍人、虚开人不同的共同行为，为骗取国家税款提供了条件。虽然上述三种人行为各不同，但都明知是为了非法获利、骗取国家税款，故对上述三种人应作为同一案件的共同被告人，这不仅符合我国 刑法的共同犯罪理论，也便于开庭时对各被告人在共同犯罪中的地位、作用、行为相互质证、印证。对起主要作用的行为人应认定为主犯，在量刑时（主刑及财产刑）从重判处，从而能更有力地打击虚开发票犯罪。

送票人的法律责任， 《决定》未规定。笔者认为，送票人的行为有下列情况之一的，也应作为虚开增值税专用发票犯罪的共同被告人：（1）送票人明知所传送的虚开增值税专用发票是用来骗取国家税款而仍然将累计在五万元以上的虚开增值税专用发票交给他人。（2）送票人曾经因虚开、伪造、倒卖、盗窃增值税专用发票受过刑事处罚或者两次以上行政处罚又进行这类违法活动的。（3）送票人送票违法所得在三千元以上的。（4）因送票人的行为，使传送的虚开增值税专用发票骗取税款在一万元以上的。

三、财产刑的适用

《决定》第 1条至第 6条，均规定了财产刑（罚金、没收财产）的具体内容，且明确规定了罚金的最低数额和最高限额，使司法机关在对犯罪分子适用财产刑时有法可依，便于运用操作。

但是，财产刑的适用在司法实践中一直是一个比较困难的问题。即使法律规定必须并处财产刑，但往往难以执行。一些法院多采用在宣判前，已实际控制犯罪分子财产的数额，作为判处财产刑的具体内容。如果在宣判前没有控制犯罪分子的财产，只对犯罪分子宣判主刑，不判财产刑。笔者认为，只要法律规定必须并处财产刑，就应适用财产刑。如果犯罪分子无钱、物被执行，只属于执行中止的情况，不能作为不适用财产刑的依据。对发票犯罪并处财产刑不仅符合主刑、财产刑同时处罚的原则，也符合严厉打击发票犯罪的立法精神。

四、发票犯罪的法规竞合

虚开增值税专用发票行为不仅触犯了 《决定》的有关条款，构成虚开增值税专用发票犯罪，同时也触犯了《 中华人民共和国发票管理办法》和《 中华人民共和国发票管理办法实施细则》。一个虚开行为，同时触犯了不同的法规，造成适用法规的交叉，侵害社会关系的交叉，处理机关的交叉。由此带来不同的法律后果和法律责任。笔者认为， 《决定》是经全国人大通过的立法，是特别法，后于《 发票管理办法》颁布，对发票犯罪应按 《决定》执行。对虚开增值税专用发票行为人应由司法机关依照司法程序，对行为人的犯罪行为侦查起诉。税务部门应积极配合而不能以追缴非法所得以罚代刑。对税务部门发现虚开发票犯罪行为不举报自行处理的，应按照 《决定》第 8条有关规定从重处罚。

五、关于赃款追缴

最高人民法院、财政部对赃款的追缴有专门规定，对犯罪分子的非法所得由公安、检察部门追缴后随案移送，由审判机关上交国库。而 《决定》第 12条规定“对追缴犯本决定规定之罪的犯罪分子的非法抵扣款和骗取的税款，由税务机关上交国库。” 《决定》所指的非法抵扣款和骗取的税款，其实就是 刑法意义上的赃款。但 《决定》明确了追缴犯罪分子的非法抵扣款和骗取的税款，审判机关不能直接上交国库，正应由税务机关上交国库。但在审判实践中应引起注意的是，犯罪分子的非法抵扣款和骗取的税款仍应先由侦查机关按照法定程序追缴，并将追缴的犯罪分子非法抵扣款和骗取的税款随案移交给审判机关。在此期间，税务机关不得以上交国库为由追缴此款。这是因为犯罪分子非法抵扣款和骗取的税款是构成犯罪的重要物证。必须经审判机关按照法定程序查证并认定为犯罪分子的非法抵扣款和骗取的税款，由审判机关依照生效的法律文书，将犯罪分子的非法抵扣款和骗取的税款交给税务机关。对犯罪分子的其他违法所得，由审判机关于以没收。在法律适用中，不仅应引用 刑法第 60条，还要引用 《决定》第 12条。

六、盗窃、诈骗发票犯罪

《决定》第 7条第1、2款规定，盗窃、诈骗增值税专用发票或其他发票的，依照 刑法关于盗窃罪和诈骗罪的规定处罚。但盗窃、诈骗罪属于侵犯财产罪，行为人盗窃诈骗必须达到一定数额才构成犯罪，这个数额必须是有形的实数而非虚数。而发票（含增值税发票）有空白发票、虚开发票和实数发票三种，对盗窃、诈骗上述三种发票如何定罪量刑， 《决定》没有具体内容，也没有相应的司法解释。笔者认为，在司法实践中应参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、盗窃发票和刑事案件适用法律的规定》第4条的内容定罪量刑一其理由：（1）该《规定》是两高的司法解释，且不与 《决定》内容相抵触，具有与立法相同的效力。（2）盗窃诈骗发票犯罪直接侵害国家的税收制度，也侵害了持票人（个人、法人）的合法权益，其社会危害性大于一般的侵犯财产罪。应从重判处。如果盗窃、诈骗发票的犯罪分子，其盗窃、诈骗行为没有造成任何后果，其盗窃、诈骗的份数不多，可在法定刑以内从轻量刑。如果行为人盗窃、诈骗发票有 《决定》的其他行为之一的，如虚开伪造等行为，就应根据行为人的盗窃诈骗份数结合触犯 《决定》的其他行为实行数罪并罚。

（作者单位：江苏省徐州市云龙区人民法院）

（责任编辑：卢勤忠）