试论阿尔及利亚新《公共采购法》

税收杂志小助手

作者：冯嘉妍

2023年是中国和阿尔及利亚建交65周年，阿尔及利亚现任总统阿卜杜勒马吉德·特本在7月17—21日对中国进行国事访问，也是特本总统任内首次访华。65年来，中国和阿尔及利亚始终患难与共、相互支持，“是追求共同发展和民族振兴道路上的真诚朋友、天然伙伴”。目前在阿尔及利亚登记的中资企业有100多家，是中资企业出海的活跃之地。
阿尔及利亚法律健全，并与时俱进。在公共采购方面，目前现行的主要法律有2015年9月16日颁布的关于第15-247号《公共采购和公共服务授权条例》法令（以下简称“旧公共采购法”），2021年5月21日颁布的第21-219号《公共工程合同通用行政条款》法令，以及2023年8月5日的第23-12号《公共采购法》（以下简称“新公共采购法”）。
新公共采购法是阿尔及利亚公共财政改革的一部分，旨在促进公共资金管理和账目报表的良好治理和透明度。该法包含三个基本原则：公共采购的自由；平等对待投标者；程序保持透明。
本文将结合《公共工程合同通用行政条款》中规定，就新旧公共采购法中内容进行分析，就新公共采购法中的招标程序、合规要求、分包要求等方面的风险及应对措施展开探讨。
新公共采购法的招标程序
新公共采购法规定在通常情况下，招标必须按照常规的询价程序，即共公开招标、有最低资质要求的公开招标、有限招标和竞标。这种常规的方式和旧公共采购法中的规定相同。
但新公共采购法规定，在特殊情况下，可以通过“直接谈判”的方式，或者“就价格和执行条件进行协商后的谈判”的方式，进行授标。
新公共采购法用“谈判”的措辞，用完整的章节代替了旧公共采购法中的“议标”的条款。旧公共采购法中用两个条款，规定了可以采用“简单议标”和“协商后议标”的方式进行采购，条款中只对两种方式进行了简单描述，未列举可以采用议标的详细情形。相比之下，新公共采购法，对于通过“谈判”而中标的情况，进行了详细的列举。
新公共采购法规定，在以下七种情况下，业主采取“直接谈判”的方式：为了保护特定的权利或者出于技术、文化和艺术的考虑；为了支持初创企业的发展；由于威胁到投资、业主财产或公共秩序，或者对现场的财产或者投资造成紧急威胁，或因卫生健康情况、技术情况或自然灾害引起的紧急情况；旨在保障民众基本需求的紧急供应；优先、重要、紧急的国家项目；促进国家生产和/或生产工具的情况；遵守商业规则的公共部门为实现融资运营而开展的项目。
新法律中规定，适用“就价格和执行条件进行协商后的谈判”方式的情形包括以下四种：招标两次均无果；由于市场特殊性、竞争程度低或采购的保密性，根据采购的目的和性质，不需要再公开招标；和国家主权相关的工程合同；对于已经授标但又被解除了的合同，基于截止日期已不适用于新的授标；适用于在战略框架内开展的政府合作或双边优惠融资、债务转换为发展或捐赠的项目。
根据上述的描述，一方面，新采购法对“谈判”的情况进行了列举，以至于采用这种特殊招标形式有法可依；另外一方面，从措辞上看，对于适用“谈判”的情形，描述过于宽泛，既产生了新的机遇，也可能是产生了新的风险隐患。
比如若是“优先、重要、紧急的国家项目”，可以通过“直接谈判”的方式进行授标。而就“优先、重要、紧急”的定义，目前法律上是缺失的。换而言之，这些描述性的词语，若不能量化，则赋予了业主相对较大地授标权。比如规定涉及多少金额以上属于“重要”，比如满足何种条件属于“紧急”，目前仍处于空白的状态。这就使得业主享有相对自由的解释权，对项目的授予的透明度可能会造成一定的影响。
再如，在“就价格和执行条件进行协商后的谈判”的情况下，新法律规定“对于已经授标但又被解除了的合同”，业主可以直接再次授标。根据当地法律的规定，在不同的情况下，业主均享有单方解除合同的权利：若发生合规问题；若承包商不能在规定时间内整改；若不能按时完工并催告无果等等。在非洲法语区的大部分国家，法律规定若主合同解除，原则上，业主应采用原合同招标的方式进行再次招标。而此处赋予了业主解除合同并且再次直接授标的可能性，增大了工程合同的不确定性。
因此，为了更好地应对新公共采购法对招标程序的修订，首先要及时关注和梳理当地法律对公共采购的要求，由于目前新法律刚出台，后续可能会持续更新更多实施细则和管理办法，应保持对当地法律法规的敏感度。其次，新法律由于其规定尚不完善，在某种程度上也创造了新的可能性，应积极寻求突破口，在生产经营商探索更多的机遇。
新公共采购法的合规要求
为了进一步加大反腐败力度并与国际接轨，新公共采购法加入了题为《廉洁规则》的完整章节。里面的七个条款除了规定财政部长将通过行政令的方式制定公职人员的职业道德和行为准则、公职人员必须保持廉洁之外，还赋予了业主在认为合规问题存在的情况下、可以解除合同的权利：在偏袒或者腐败行为存在、且理由充足的前提下，业主可以解除合同，且此行为不妨碍承包商受到相应法律制裁、并禁止进入市场等其他强制措施。
虽然在发生廉洁问题时、业主有权解除合同的相关规定，是合同中的常见条款。但此次修订将此规定写入法律，并且仅需要业主“认为理由充足”即可解除合同，赋予了业主更大的权利。根据公共采购法的整体原则和相关规定，合规问题的发生可以被认为是承包商的过错，即在合同解除的情况下，承包商不能获得任何赔偿。
此处对于承包商来说，将增加了一个新的风险：项目的全生命周期从招标、投标、执行到最终验收，往往是一个耗时相对较长的过程。若业主的管理层或者相关工作人员在项目的全生命周期中发生了更换，由于立场不同和利益不同，新上任方可能在对前任的离职审计中，寻找相关瑕疵，而已签署的公共采购合同可能是重点审查对象。因此，承包商在获取项目和执行项目的过程中，应进一步加大合规管理，最大限度避免由于业主管理层或相关人员调整而可能引起的合规问题，进一步降低由于合规问题而引起的业主可以自主决定解除合同的风险。
此外，廉洁规则还规定，业主不能以任何形式把公共合同授予过去五年在其相关机构工作过的员工。此处的规定在法律适用上可能会被采取扩大解释，也就是说，若业主相关部门的员工在过去五年曾在相关机构工作，而该员工进入了承包商的公司成为一员，可能被认定为有关联关系和利益冲突。
因此，承包商在员工招聘的时候，一方面，要对员工过去五年的工作经历和单位做更详细地了解；另一方面，在聘请外部专家顾问的时候（如聘请在相关部门工作的退休专家），采取积极全面地合规审查流程并做好相关记录，进一步做好合规风险防范。
新公共采购法的分包要求
新旧公共采购法均规定了公共采购合同的分包总额不能超过合同总额的40%。
但新公共采购法中加入了新的规定：若外国公司单独投标，除非有正当理由，否则应至少将初始合同金额的30%的份额分包给阿尔及利亚公司。
这里的“外国公司单独投标”，可以理解为投标者自己或者投标联合体，均为外国公司的情况下。根据字面上的推断，可以理解为，若联合体中包含了外国公司和当地公司，此条款应该不适用。但至于此理解是否完全符合立法者的初衷，需要进一步关注司法解释和后续可能会出台的相关实施细则。
虽然外国公司需要分包给当地公司的规定，在目前的公共采购合同中，有时候业主会提出相关的规定。但此次是以法律的方式，作出了强制性要求，并且明确了份额，外国公司必须分包至少30%给当地公司。
立法者旨在促进和保护当地企业的发展的意愿固然可以理解，但却明显增加了外国承包商在实施项目过程中的负担。
外国承包商需要在投标阶段就充分考虑当地分包商的履约能力、效率和价格。在合同执行过程中，需要加强对当地分包商的监管。由于工作方式、文化信仰、甚至对技术标准理解差异等原因，可能增加了合同执行的困难。
由于此分包规定为硬性规定，若外国承包商不能满足，业主是享有根据法律规定而进行解除合同的权利。当然，该法律条款中也规定，“除非有正当理由”（不把分包30%给当地公司），否则承包商应遵守此条款。
因此，外国承包商在项目投标甚至最初期的考察阶段，一方面要充分调研当地分包商的资源，降低成本的同时符合法律要求；另外一方面，若当地资源如资质、工艺等不能满足工程要求，也应做好相关资料搜集和保存，提前做好“正当理由”的充分准备，为业主甚至公共采购管理部门对分包要求进行审查而做好提前应对。
其他新的修订
新的公共采购法还设立了国家公共采购委员会，该委员会将对财政部部长负责。该机构的使命是咨询、协助、研究和审查向其提交的公共采购方面的任何问题，并对因执行与外国合作伙伴签订的公共合同而产生的争议提出意见。该机构还可以对具有国家重要性的合同的招标和授予的规范性进行审查，并且对任何招标文件、公共合同、补充协议进行把控。
为了加快进度和更好地管理公共招标，该新法律采用电子通讯的招投标方式，替代原来的传统方式，该电子通讯方式将由国家财政部管理。
同时，为了促进国民生产，在小型公司、超小型公司、初创公司或者聘请残疾员工的公司能满足条件的情况下，业主应把不超过公共采购20%的份额授予给他们。
此外，对于新能源、可再生能源的使用以及保护环境的相关措施，新公共采购法明确规定要予以保护和促进。因此，在后续的公共采购中，对于环保要求和清洁能源的使用，可能会在招标中有更好的要求，也可能出台更严格的专项法律。
结语
企业在海外经营过程中，要及时关注和了解境内外的最新法律动态和监管要求，尤其是需要深入研究当地法律法规的规定，研判风险应对措施，构建风险防范体系，确保经营活动的全流程、全方位合规。
（作者单位：中国港湾工程有限责任公司）