警钟长鸣||成立分公司从事挂靠经营，这个代价太惨痛了！

李威03

在建筑施工领域，由被挂靠企业成立分公司交由实际施工人经营，是常见的做法，为什么不成立子公司而成立分公司呢，这是因为分公司本身属于公司的一部分，可以直接使用公司的建筑施工资质。国家税务总局公告2017年第11号的出台，使这种情况更加普遍。

但是，由于分公司不具备法人资格，它本身的风险会成为总公司的风险，总公司的风险也会成为分公司的风险，甚至有一种更可怕的情况，一个分公司有风险，却通过总公司传染给了另一个分公司，岂不冤哉！

曾经有一个实际施工人老李，长期挂靠A建筑公司经营，在A公司名下成立了甲分公司，多年来经营情况良好，突然有一天，甲分公司账户中的近六百万资金被法院冻结了，缘由是另一个分公司乙分公司由于买卖合同纠纷被合同相对人老孟起诉，老李辩称，这个钱是我承包蓝天佳苑二期工程所得收益，与A公司无关，也与乙分公司无关，请求人民法院解除查封。

一审市中级人民法院认为，甲分公司与A公司签订《内部承包合同》，约定甲分公司向A公司缴纳管理费，A公司不对甲分公司进行统一经营管理，甲分公司与A公司实质为内部承包关系，老李又是甲分公司的实际承包人，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第78条的规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。因此，老李就本案执行标的享有足以排除强制执行的权利，即冻结的585万元应当予以解封。第一回合，老李胜诉。

老孟不服一审判决，上诉至省高级人民法院，省高院判决驳回上诉，维持原判。第二回合，老李胜诉。

老孟不服，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院判决：撤销省高院和市中院的民事判决，驳回异议人老李要求不予执行甲分公司财产的诉讼请求。第三回合，老李败诉！

现将最高院对这个案子的观点摘录如下：

1.甲分公司系A公司的分支机构，其与A公司之间的关系应当受到《公司法》规定的调整

甲分公司作为A公司的分公司在工商行政管理机关依法注册登记，A公司与甲分公司之间即形成法律上的公司与分公司之间的关系，应当受到《公司法》所确立的公司与分公司之间各项规则的调整。具体表现为：分公司的财产即为公司财产，分公司的民事责任由公司承担。本院同时注意到，本案再审申请人孟先生申请执行一案的起因即是其与乙分公司之间的买卖合同纠纷，该判决因乙分公司系A公司的分公司，据此判令A公司承担债务责任并进而执行A公司的财产。李先生在庭审中陈述，A公司多个分公司经营模式基本相同，即以注册成立分公司的形式利用A公司资质承揽建筑工程。在此情形下，对于一个分公司的民事行为适用《公司法》关于公司与分公司之间的规则判令公司承担责任，而对于另一个分公司如不适用该规则而使其免除责任，将有违权利义务对等原则以及法律适用的统一性。

2.李先生提出的其与A公司关于甲分公司经营模式的内部约定，不具有对抗第三人的法律效力

如前所述，甲分公司作为A公司的分公司在工商行政管理机关依法注册登记，应当受到《公司法》既有规则的调整。无论当时A公司与甲分公司内部如何约定双方之间的权利义务关系及责任划分标准，该约定内容均不足以对抗其在工商行政管理机关依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人。甲分公司、李先生如认为其为A公司承担责任有违其与A公司之间的内部约定，可与A公司协商解决。

既然甲分公司系A公司的分支机构，而案涉争议款项又在甲分公司银行账户内，故该笔款项在法律上就是A公司的财产。在对A公司强制执行时，如未出现法定的可以不予执行之情形，人民法院可以执行该笔款项。

3.甲分公司与A公司之间的内部承包合同，不属于《执行规定》第78条规定的企业法人分支机构被承包的情形

首先，该内部承包合同载明的承包人是甲分公司，被承包人是A公司，也就是说，从该合同的表现形式来看，被承包经营的是A公司，甲分公司作为企业法人的分支机构并没有被承包。且从已查明的事实看，无论是A公司还是甲分公司与李先生之间均没有签订相关承包合同。据此，原判决认定李先生是甲分公司的实际承包人缺乏合同依据。其次，该内部承包合同约定的承包范围为《资质证书》中规定的工业与民用建筑承包范围，也就是说，究其合同约定之实质，该合同名为内部承包，实为建设工程施工企业资质租赁或者有偿使用。李先生在庭审中亦自认其经营甲分公司，主要是利用A公司的资质方便其对外承揽建筑工程。换言之，该内部承包合同约定之实质并非承包法律关系。第三，《执行规定》第78条中规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。众所周知，建筑施工企业具有很强的专业技术性，且施工质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此不仅要求此类企业要具有符合国家规定的注册资本，而且要具有与所从事的建筑施工活动相适应的专业资质。实践中，一些建筑施工企业中所谓承包或者租赁经营的实质，是不具备资质的企业或者个人，以承包或者租赁形式，掩盖其借用建筑施工企业资质进行施工的目的，由于借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，故与之相关的承包或者租赁经营合同以及施工转分包合同亦为法律所不容。因此，即便能够认定李先生与甲分公司之间存在实际承包关系，因其承包经营形式为法律所不容，故亦不应包括在《执行规定》第78条规定的承包经营之列。

4.法律作为一种约束人们各项行为之规范的总和，其中一项重要价值即在于保护合法权益

本院认为并倡导，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。李先生具有完全民事行为能力，从事建设工程施工事务多年，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度，应当知道公司与分公司之间的权利义务以及责任关系。但是，其坚持选择以A公司的分公司名义从事经营活动，坚持选择利用A公司的资质对外承揽建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。因此，即便能够认定李先生系甲分公司的实际经营控制人，因其对外以甲分公司名义从事民事活动，案涉争议款项亦实际存至甲分公司账户，其就应当按照既有法律规则承担法律责任，即其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。

司法实践中，一些案件常产生某些既定事实或者特殊情况与既有的法律规则之间的冲突。本案一、二审法院之所以作出原判决之认定，即是受到这种冲突所引发的利益权衡纠结之影响。诚如原判决之分析，本案A公司、甲分公司以及李先生之间确实存在着有别于一般公司与分公司经营模式的特殊情况，如李先生自述的其虽以分公司形式开展经营活动，但实际上系其个人借用A公司资质从事部分工程的施工活动，从某种角度上讲，其境遇亦值得同情。但本院同时认为，既然法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，就应当成为司法实践中具有普遍适用效力的规则，就应当成为司法者在除非法律有特别规定之外要始终坚守的信条，就应当成为不受某些特殊情况或者既定事实影响的准则。否则，如某一法律规则可以随着个案的特殊情况或者既定事实不断变化左右逢源，该规则将因其不确定性，而不再被人们普遍信奉、乐于遵守，从而失去其存在意义，并将严重伤害法律的权威性、秩序的稳定性以及司法的公正性。

5.原判决认定李先生系蓝天佳苑二期工程的实际施工人，超出了本案的审理范围

实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，原判决认定李先生为蓝天佳苑二期工程的实际施工人，一方面超出了本案的审理范围，另一方面因一、二审法院并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。因此，原判决作出的关于李先生为蓝天佳苑二期工程的实际施工人的认定欠妥，本院予以纠正。

综上所述，甲分公司系A公司的分支机构，甲分公司账户内的案涉争议款项在法律上即为A公司的财产。甲分公司与A公司之间的内部承包合同，不具有对抗第三人的法律效力，亦不应包括在《执行规定》第78条规定的承包经营之列。原判决适用《执行规定》第78条的规定，认定案涉争议款项系李先生个人财产，适用法律错误，应予纠正。

  来源：何博士说税


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