基金穿透征税真的合法吗？— 合伙税制何时走进新时代

菜花团队

作者：叶永青、兰孟、白汝佳
谨以此文献给“益新财税法论坛”的诞生和廖师的66周年生辰。在益新财税法论坛上，李刚老师发出了理论和实务有多远的灵魂拷问，作为实务工作者，我们的回答永远是要“在一起在一起”。期待在“益新财税法论坛”的帮助下，有更多的税法学者，税务官员，法官和律师，税务师和财税工作者和我们一起在税法的花园里“挖呀挖呀挖”。挖出一个公平、合理、高效的税务治理。让我们先从基金税务开始挖起，然后去挖一下高冷的国际税收。
说起合伙型基金的穿透征税，会有很多的理解，包括所得的性质穿透等等，毕竟穿透并不是一个严格意义上的法律词汇。而对穿透征税概念的理解之一就是合伙取得所得就等于合伙人取得所得，在历经教育之后很多人都已经把这个当成理所当然的规则了。甚至包括双重合伙架构下，下层基金取得所得，也被很多税务机关认为可以穿透到最上层合伙的合伙人征收税款。
本文讨论的就是上面这个问题，也就是合伙人取得所得的征税时点问题，即，什么时候合伙人会依据税法产生纳税义务。当然，如同我们讨论税法的一般原则时永远会说的那样，法律规定“是怎样”是首先需要解决的问题，“该怎样”是第二层次的问题，因此在合伙型基金穿透征税这个问题上，我们也从现有规则和理论两个视角来进行一个讨论。
总体而言，我们的观察是，合伙制基金的有限合伙人对于合伙企业而言，在基金独立管理运作的基础上，应该更加类似于有限责任公司股东和公司的关系。因此，从法律的比较适用上看，和股东在公司未宣布发放股息（某些情形下甚至可以放宽到未收到股息）时不能确认所得一样，合伙型基金取得所得，并不代表其有限合伙人取得所得；从税法所得定义的角度，合伙制基金的合伙人投资人，在基金取得所得时并没有取得对价，没有增加任何对资产的支配权利，所拥有的只是一个经济和会计上统计和计算出的“资产增值”，事实上不符合所得的定义，不应该征税；从税务角度，对于个人合伙人，根据个人所得税法的收付实现制的基本原则以及相关规定，在合伙型基金未做分配时，个人合伙人也应当不产生纳税义务；对于法人合伙人，从权责发生制的角度，结合相关的会计处理，在合伙型基金未做分配时，法人有限合伙人也不应当确认所得，不应当穿透分配所得计税。最后的最后，现有合伙的穿透征税规则事实上是建立在原有的合伙企业作为经营实体合伙人和合伙企业间密不可分（特别是普通合伙语境下）、合伙人对合伙企业有充分控制权基础上的税收规则，在有限合伙作为投资平台出现后机械地适用其实会造成一系列的冲突和问题，并不符合实际情况。
我们的上述观察带给我们的最大困惑是，究竟目前的中国合伙税制是在意识到了上述冲突之后否定了所得的基本性质，从而强行要求穿透征税？还是只是因为规定做出的时候并没有考虑到这种种问题的存在，从而需要在未来做出调整？无论如何，希望通过进一步的理论探讨来揭示冲突的所在，从而给未来的规则制定或者解读提供一点参考。
01
什 么 是 所 得
在讨论所得的征税时点时，我们不得不老生常谈从所得的概念说起，所得的确定是个世界性的难题，一方面是因为越抽象的概念越难抽象（一句正确的废话），另一方面是因为所得概念的背后是社会文化经济背景带来的认识性差异。因此，所得概念的界定至少需要考虑民商法律关系基础、会计处理、经济实质、税收征管要求、政策导向等多个要素的要求，这些要素在不同的视角下常常会发生冲突，而在冲突中对这些要素的完整呈现和思考则是科学立法的最重要基础。下面简单从法律、会计以及税务角度对所得的概念进行一个简要说明。
按照征税对象的性质分类，所得税是以纳税人取得的经济利益（纯收益或纯收入）为征税对象的税收。个人所得税法规定，对纳税人“取得”的应税所得征税；企业所得税法规定，对纳税人“取得”的收入，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的应纳税所得额征税。因此，何谓所得，如何确认纳税人是否“取得”所得/收入，决定了其纳税义务的发生，这就对应到所得的确认问题。由此看来，所得首先是一种收入，即纳税人“收到”了某种利益，在这个基础上再根据税法的规则认定所得，在这个意义上广义的“收入”是所得的基础和前提。
所得的本质是经济利益，而其表现形式多种多样，企业所得税法和个人所得税法都把收入（包括所得）的形式分为货币和非货币两种形式，货币形式的收入在取得时容易确认，即纳税人取得了对资金的支配权利就算获得了利益，而非货币形式的收入可能就更为复杂。但是无论如何观察，纳税人应当取得特定的资产或者在法律上明确有对资产的请求权，或者在法律上有对相应资产请求权的期待权。从这个意义上说，如果纳税人没有发生任何法律意义上的交易，所有资产的法律状态权利状态都没有发生变化，就很难说有所得税法意义上的所得产生，这也正是会计上的浮盈从税法上不认定为所得的原因。
02
所得的确认时点问题
在对所得有了基本的判断的分析之后，我们来看，具体规则下所得产生的认定。
1. 个人所得税的收付实现制和权责发生制、企业所得税的权责发生制及特殊规则
1）企业所得税
企业所得税层面，我国《企业所得税法实施条例》明确规定，以权责发生制作为确认企业应纳税所得额的基本原则，即属于当期的收入和费用，不论款项是否收付，均作为当期的收入和费用；不属于当期的收入和费用，即使款项已经在当期收付，均不作为当期收入和费用。本条例和国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。
权责发生制项下，其收入和费用的确认通常以会计准则为基础，并依据税法的规定对税会差异进行调整。《国家税务总局关于做好2009年度企业所得税汇算清缴工作的通知》（国税函(2010)148号，已于2015年1月1日被《关于发布《中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表(A类，2014年版)》的公告》废止）曾有规定：“根据企业所得税法精神，在计算应纳税所得额及应纳所得税时，企业财务、会计处理办法与税法规定不一致的，应按照企业所得税法规定计算。企业所得税法规定不明确的，在没有明确规定之前，暂按企业财务、会计规定计算”。
因此，企业所得税法对于所得的确认主要遵从会计对于所得的确认，就所得在会计上的确认，我们将在后文进行讨论。
2）个人所得税
个人所得税层面，我国主要采用了收付实现制、权责发生制相结合的征管规则。其中，收付实现制是我国个人所得税法征管的基本原则，这一点在个人所得税法实施条例中可以得到体现。个人所得税法实施条例第二十四条明确规定：“扣缴义务人向个人支付应税款项时，应当依照个人所得税法规定预扣或者代扣税款”。
不同于权责发生制，收付实现制强调在个人实际取得所得的时点，根据个人取得的所得金额来作为计税依据。其优势在于简单易操作，税务机关可以根据所得的实现时点、结合资金的流转情况，判断个人的纳税义务发生时点，一定程度上减低对个人纳税义务的征管难度。这也是为什么个人所得更为强调收付实现的原因。
对于特定情形，个人所得税规则也采取了类似权责发生制的要求，例如个人转让股权取得的所得，只要具有下列情形之一的，纳税人即产生纳税义务：受让方已支付或部分支付股权转让价款的、股权转让协议已签订生效的、受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的、国家有关部门判决、登记或公告生效的、税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形。
从这个意义上看，个人合伙人投资基金的所得更应当适用何种所得的确认基础？考虑到事实上股权转让所得确认的权责发生制也至少是发生在个人有权和已经能够通过协议执行取得对价，对比基金的情况，在基金未发生分配时（按照基金协议就不应该分配时），其实个人投资人根本无法通过法律手段要求对基金取得的收益进行分配，自然不应该在这个时候认定个人所得的产生。
3）现行合伙税制下的特殊规则
对个人/企业通过合伙企业（个体工商户、个人独资企业）取得的所得确认，合伙税制有着不同于企业和个人的特殊的规定。以合伙企业为例，合伙企业本身不涉及所得税，而以其合伙人作为纳税义务人，合伙人的所得确认以合伙企业层面的应纳税所得额（可以简单理解为合伙企业层面的利润）为基础，而应纳税所得额的计算以权责发生制为原则。更进一步的，根据现行规则，在确认合伙人所得时，不仅包括企业分配给合伙人的所得，也包含合伙企业当年留存的所得（利润）。因此，对于合伙企业层面按照权责发生制确认的所得，无论是否实际分配到合伙人，原则上都需按照规定确认可归属于合伙人的所得部分，并由合伙人确认所得缴纳相应的所得税。
这一规定最早见于《关于印发<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>》（财税〔2000〕91号），结合当时的《合伙企业法》（1997年版本），上述规则仅适用于个人合伙人；但随着《合伙企业法》的修订（2006年修订），《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号）在解释合伙企业“先分后税”规则时，对此作了进一步的扩展，即扩大适用于各类合伙人（即适用个人所得税的个人合伙人和适用企业所得税的法人/其他组织合伙人）。然而，我们从文件里无法看出先分后税对于有限合伙人的适用究竟意图几分，在2008年，有限合伙凤毛麟角，这也并不是一个问题，然而在2008年之后，再未有税收规定对“先分后税”规则进行进一步的解释和明确。我们理解，当时合伙企业税制“先分后税”原则确立，是基于当时合伙企业设立的一般情况和市场背景，事实上，在有限合伙风生水起的今天，在当下纷繁复杂的商业环境和合伙架构中，如果严格适用穿透征税，就未必合理。
2. 所得在会计上的确认
为了更好地理解所得确认，有必要对会计上所得的确认进行讨论。企业会计准则对于收入确认时点目前已由旧准则项下的风险报酬转移调整为控制权转移。
根据2006年的收入准则，收入确认通常以满足以下五个条件为前提：
“（一）企业已将商品所有权上的主要风险和报酬转移给购货方；
（二）企业既没有保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有对已售出的商品实施有效控制；
（三）收入的金额能够可靠地计量；
（四）相关的经济利益很可能流入企业；
（五）相关的已发生或将发生的成本能够可靠地计量。”
而2017年的新收入准则，则以企业应当履行了合同中的履约义务、客户取得相关产品控制权时为收入确认时点的判定标准，其中，取得商品控制权，是指企业能够主导该商品的使用并从中获得几乎全部的经济利益。此外，对履约合同也进行了相应的要求。从这个意义上，会计上的所得似乎和税法上的所得具备相同的原则基础，这也是为什么税法在企业所得税纳税人的收入或者所得时点确认上基本遵循会计规定的原因。
会计的处理其实更趋向于经济本质，因为其记录的基础实际上是联系包括投资等重要商业活动的基础，而这些活动相比税法而言更关注经济活动的本源，典型的例子就是对售后回租，融资租赁的业务处理。但，另一方面，由于会计记录作为公众投资的参考和依据，本身趋于保守，因而在利益上又和税法走向了两个导向。举例而言，税法和会计的另一个重要差异是，会计基于对经济价值的准确描述，会在不发生交易的情况下通过调整价值确认损益，而这和税法在所得确认上基于法律稳定性的要求只能基于交易的发生是不相容的，比如会计上，在金融商品和投资的核算中，基于对经济价值的反应，经常会产生按公允价值核算的规定，典型的包括投资性房地产的相关规定，对金融投资的相关规定等（对于基金投资显然在特定情况下即属于此类处理） 。在此情况下，即使没有交易，会计主体也没有实际产生经济利益流入，也可能产生会计上的所得记录。然而这样的特例在所得税上其实都被明确排除为例外，也就是所得税上一般是明确不承认“浮盈浮亏”需要纳税的，这一判断正是基于税法对于所得的产生需要有纳税人自身的权利变化这一交易基础的认知。
有关资本公积转增资本的征税原理讨论也是类似的，资本公积在转增股本时，发生了相应的法律形式变化，原本属于公司的权益转变为股东的股本，从法律形式和支配权变化角度来看，可以认为公司向股东发生了支付。这种情况下就是发生的交易是法律权利的转换从而形成了所得的基础（具体可参见我们在《资本公积转增注册资本：尘埃落定之后的再落定》文章中的相关讨论）。
3. 法律上的期待权、请求权与会计上确认的应收账款、合同资产的关联
为了给我们的讨论再增加一点法律的味道，我们简要引入两个概念，“期待权”是基于相关法律关系而产生的对未来利益的预期，具有潜在性和条件性，即该权利的实现存在一定不确定性，可能需要取决于特定条件的满足和未来事件的发生；而“请求权”则是基于相关法律关系而要求对方履行特定义务的权利，具有相对的确定性和可执行性。以债权请求权为例，具体是指因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
法律上期待权和请求权的差异，一定程度上可以通过新收入准则项下对于“应收账款”以及“合同资产”的概念差异进行区分理解，其核心在于利益的取得是否仍然附有条件而未达到“可获取”的状态。从两者的关联性来看，合同资产可以理解为未完全形成的应收账款，或者未来应收账款。但无论如何，确认收入的前提是企业已向客户转让商品而有权收取对价的权利，无论该权利是否取决于时间流逝之外的其他因素，或者说企业对此有合理的“期待权”或“请求权”。
由此，我们能够理解，对于会计确认所得在税法上的确认，还是需要区分其法律后果来分别认定的，对于请求权，应当作为所得的基础，而对于期待权，则要明确区分期待权所附的条件是否实质影响了对相应所得的支配。
综上，我们理解，尽管合伙企业税制有“穿透征税”的征税规则，但现行规则出台于将近20年前，在有限合伙企业普遍应用且架构日趋复杂、商业条件日益繁复的市场环境中，无论是从所得税的上位母法的原则角度，还是从会计和法律关于所得确认的要求角度，其规则合理性均值得探讨、规则适用也有争议。
03
为什么合伙有穿透征税的规则但我们认为不应适用于合伙型基金
1. 从所得的期待权或请求权出发
回归法律本身，所得的确认应以期待权或请求权的确认为基础，对于合伙型基金的有限合伙人而言，基于基金协议的一般约定以及基金项下有限合伙人的权利义务的特殊性，在合伙型基金未作出分配决议的情况下，有限合伙人通常并不具备对于所得确认的请求权/期待权。
1）从基金协议的角度
基金协议中通常会通过“利润分配与亏损负担”章节对收益分配机制进行明确，部分基金协议中会约定，作为有限合伙人的基金投资人，只有在实际进行收益分配时，才有权获得收益，而收益分配时间可能受限于一定条件的满足和实现。从法律协议约定角度，在基金层面未发生实际分配的情况下，基金投资人并未获得可供支配的收入或所得（或相应的期待权）。
此外，大多基金协议中会包含优先回报条款，约定基金收益首先用于有限合伙人优先收回投资，然后用于有限合伙人一定收益率的回报，剩余的可分配金额再按照约定的分配机制向管理人或其他基金投资人进行分配。此类条款一定程度上强化了，在满足特定条件或取得实际分配前，基金投资人暂不确认收益所得的合理性。此外，基金协议中还包含关于基金清算、合伙人退出或特殊事件的收益分配规定，这些规定都会实质影响基金合伙人（投资人）实际获得可支配资产的能力，也显然会对基金合伙人确认所得的时间产生影响。在基金协议合法、有效的前提下，应遵循基金协议相关条款的约定，在基金未进一步作出分配决议并向合伙人分配的情况下，先行要求合伙人确认所得并不合适。
2）从投资人的角度
我国现行合伙税制的核心为穿透征税，即将合伙企业视为透明实体，将合伙企业当年留存利润纳入计算范围，本身是个政策选择的问题，无论如何选择其实都有道理，考虑的原因之一也许是在于防范合伙人利用设立合伙企业，并将利润留存在合伙企业，进而规避或者递延其纳税义务。
然而，从所得的原理出发，为确保税收责任的透明性和公平性，穿透税制的适用，应以合伙人充分了解合伙企业的经营状况，能够对合伙企业的分配活动进行支配，以及对于合伙企业的利润分配有明确期待权或请求权为前提，而合伙型基金中的有限合伙人投资人，基于其权利特征以及有限合伙人性质的特殊性使得机械适用穿透税制显然存在一定不合理性。这就使我们有理由检视这一制度设计的平衡性。
从这个角度而言，考虑到所得确认的基本要求，由于合伙型基金项下，有限合伙人投资人对基金的投资决策、利润分配等方面均不具备实际控制权利，在多层结构下，甚至无法了解底层基金的相关信息，此种情况下，将基金视为穿透实体，乃至多层穿透，要求有限合伙人投资人就未分配所得确认应纳税所得额并缴纳税款，不利于税收公平。
2. 从实践管理的问题出发
从税收征管实践的管理角度，针对合伙型基金适用穿透征税规则也是不合适的。
对于个人合伙人而言，由于我国现行个人所得税法规则项下，并未建立个人投资项目亏损抵扣或退税政策，很可能应投资收益的波动而对个人合伙人产生较大的纳税负担，进而有违税收公平。举例而言，假设在基金存续第三年因为部分投资项目退出，基金层面产生大量收益，但根据基金协议的约定以及管理人投资管理决策的安排，当年度可能并未将该部分收益向合伙人进行分配，但这并不影响个人合伙人纳税义务的确认。如果基金层面一直处于盈利状态，穿透税制对个人合伙人的影响更多是时间性差异，但如果基金层面后期因投资项目的收益变动，导致亏损产生且直至基金清算阶段时一直处于亏损状态，由于个人合伙人无法就该部分亏损在未来其他项目投资中申请抵扣，亦无法主张亏损向前结转、就以前年度缴纳的个人所得税申请退税，个人合伙人实际缴纳的税负与其实际取得收益情况将完全不能匹配，征收结果也就难言公平。
对于法人合伙人而言，由于其在计算缴纳企业所得税时，无法用合伙企业的亏损抵减其盈利，在投资项目前期盈利而后期亏损的情况下，法人合伙人亦可能产生类似情况。此外，税会差异亦可能加大法人合伙人内部核算及管理的难度。根据《企业会计准则第22号-金融工具确认和计量》，企业在同时符合以下三个条件的情况下，确认股利收入并计入当期损益：（一）企业收取股利的权利已经确立；（二）与股利相关的经济利益很可能流入企业；（三）股利的金额能够可靠计量。实践中，非上市公司或合伙企业确认股利的时点通常是宣告股利分配的决议日。如果合伙型基金层面暂未作出合伙决议向合伙人进一步分配股利，根据企业会计准则，此时暂不确认投资收益，但根据现行税收规则，法人合伙人可能需要先就留存的未分配利润确认应纳税所得额缴纳企业所得税，并通过纳税调整的方式对税会差异进行反映，在这样的调整缺乏明确规则时，实践中往往也会出现问题。
从合伙企业的穿透征税在基金层面，特别是有限合伙制基金下的适用不难发现，现有的穿透规则在适用的理论和实践中都存在重重困难。本质的原因在于，我们认为，规则应当多种多样与时俱进，而原则应当一以贯之恒久稳定。两者的平衡实现就在于，规则的制定应当以原则为指导，如果需要改变原则，应当有充分的理由作为基础。合理的规则是法律效力持续稳定的基础，也因此必然需要与原则相协调。在合伙税制走进新时代的时候，新的税制必然是建立在对所得性质的充分认知，结合征管规则之后的认定，虽然这样的规则就会更加复杂，但也只有这种复杂的规则能够实现税收征收的平衡。以上的种种YY，其实都是对应着一种朴素的观点，为啥我明明啥都没得到，啥都没变化却要先纳税？理论和实务的讨论也正因为可以从朴素的想法出发拨开迷雾，看清制度设计真正的原因而显得如此有趣。