试论破产程序中的“接管难”及其应对

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在我国破产实务中，除破产重整程序中债务人可以在管理人监督下自行管理公司财务和营业事务外，其他情形下只能由管理人对债务人企业进行接管，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第二十五条规定的管理人的各项职责中，第一项就是接管债务人的财产、印章、账簿和文书等资料。接管是管理人的首要职责，完成接管后，管理人才能掌握债务人企业的财务、业务等各项情况，才能在接下来的一系列程序中为管理人作出决策提供依据，比如决定债务人是否经营，未履行完毕的合同是否继续履行，通知债权申报及审核债权，制作分配方案、处置方案乃至清偿。可以说能否完成接管是破产程序能否正常推进的基础条件。
但在实践中，接管往往面临重重困难，通常需要很长的周期才能完成甚至无法完成，期间管理人往往需要与债务人的负责人员反复沟通释明，有的案件中，即使人民法院参与也无法实现有效接管，严重地阻碍了破产程序的运行。“接管难”也是管理人履职面对的第一个问题。
一、“接管难”出现的原因
受后疫情时代经济下行的影响，破产案件数量大幅增长，这表明面临破产的企业越来越多，其中一部分是经营受影响的民营企业，出现“接管难”的往往是三无企业，原因可能是负责人员下落不明，可能是有关材料和资产不受债务人控制，更多的是面对陌生主体要求接管企业时的不信任，甚至恶意阻碍接管以免管理人发现企业经营过程中发生的抽逃出资等违法行为；一部分是大型集团下属的僵尸企业，由于长期脱离监管，可能占用大量土地、资金等资源却经常出现产权归属不清、管理混乱的问题，财产问题复杂，职工权益也难以保障，这也是对接管来说最为困难的情形；还有就是一些涉外的企业，这类企业一旦停止经营，外籍股东或负责人往往会失联，给破产程序的推进造成极大不便。
追本溯源，“接管难”反映出两方面的问题，一是破产法对强制接管没有规定明确的应对措施，导致管理人缺乏强制力。破产法并未明确规定无法接管对程序的影响，对于阻碍接管的行为，破产法第一百二十七条仅规定可对拒不移交的直接责任人员处以罚款，长期实践也证明了这显然不足以震慑相关人员，很多案件中债务人负责人往往也是执行终本案件的被执行人，本身无财产可供执行，罚款对其来说基本没有约束作用。最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》虽然规定了“要从充分保障债权人合法利益的角度出发，可以对债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员，以及出资人等进行释明，或者采取相应罚款、训诫、拘留等强制措施”，但也同时规定“人民法院就现有财产对已知债权进行公平清偿并裁定终结清算程序后，应当告知债权人可以另行提起诉讼要求有责任的有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东，以及实际控制人等清算义务人对债务人的债务承担清偿责任。”该意见规定的强制措施可操作性不强，在实务中，如何具体适用尚无例可循，无法对管理人的有效接管起到实质性的助推作用。
因此，有必要建立一套强制接管体系来应对各种“接管难”的情形。
二、强制接管体系设立的必要性
首先，完善的接管体系可以树立司法权威，避免使破产程序成为债务人逃废债的“合法手段”。
其次，也是最重要的，可以更好地保护债权人利益。破产法的立法目的之一就是保护债权人合法利益，管理人若长时间难以对破产企业形成有效接管，在无法接管期间，债务人实际控制人可能转移、隐匿、毁损资产以及资料，更有甚者，还可能在此期间实施不法行为。另外，程序拖延期间债务人的财产还有可能发生贬值，这些都会损害债权人利益。强制接管机制的设立，有利于法院和管理人快速作出反应，推进程序，以最大程度维护债权人的利益。
三、强制接管的法律基础
与诉讼案件一样，破产案件也由人民法院主导，因而破产法与诉讼法具有密不可分的关系。破产法第四条就规定了“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”。破产法与民事诉讼相关法律、司法解释相互配合，可以形成一个完整的从宏观到微观、从提纲到细节的强制接管体系。
破产法方面。破产法第15条、第127条分别对债务人有关人员对债务人的财产、账簿、证照、印章等的保管义务以及不履行相应的移交义务或恶意妨碍管理人接管的法律后果作了规定。此外，近年各部委和最高院相继推出指导意见和司法解释，增加和完善惩罚措施，十三部委联合发布的《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职 进一步优化营商环境的意见》，提出以消除管理人履职障碍为目标，从破除信息壁垒、增强管理人主体地位、建立常态化的协调机制等方面支持管理人依法履职；《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》中增加了追究刑事责任、限制出境的惩罚措施[1]；《最高人民法院关于推进破产案件依法高效审理的意见》（以下简称《依法高效审理意见》）提出完善债务人财产接管和调查方式，增加“对债务人应当移交的内容和期限作出裁定、搜查、强制交付”等措施。
民事诉讼法方面。2021年修正的民事诉讼法中，对妨碍诉讼情形进行了具体的规定，“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；……（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；……（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。”在破产程序中妨碍接管的行为也可以参照前述规定进行处理，必要时还可以参照财产保全的有关规定，为破产程序提供一定的“强制力”支持，成为管理人应对阻碍接管行为的法律武器，为管理人有效地实现接管提供保障。
四、强制接管的程序设计
1. 程序的启动
可以采取两种启动方式，分别是依管理人申请和人民法院依职权启动。管理人提出申请后，人民法院审核时间不宜过长，也不宜与债务人进行谈话询问意见，防止债务人“闻风而动”，转移资产，毁灭资料。
2. 接管方案的制定
决定强制接管后，人民法院可以出具相应的法律文书，对接管时间、接管内容以及可以采取的具体接管行为进行规定（包括强制性的接管行为）。在决定强制接管之前，人民法院可以利用公权力优势对债务人的资产、人员、债权债务等状况进行通查，再结合管理人实地走访所掌握的情况制定接管方案，针对债务人的不同情况采取不同的接管手段，组织安排接管人员，必要时协调政府部门予以协助，详细分析接管时可能出现的问题并制定应对方案，妥善推进接管工作。
3. 接管的实施
在实施强制接管时，妥善安置债务人企业人员，如债务人企业停止经营，可以安排员工待岗或解除劳动合同，在破产程序中再支付补偿金等，如债务人企业继续经营，则需对管理主体进行相应变更。无论债务人企业是否经营，对于必要的留用人员，应当签订书面文件。
对于抗拒接管或不配合管理人工作的员工，视情况可以予以解雇，对隐藏、转移、变卖、毁损债务人财产或资料的直接责任人员采取强制措施，包括训诫、罚款、拘留等，涉嫌刑事犯罪的，移送相关部门追究刑事责任。
五、结语
过去，管理人接管破产企业的通常流程是：1.管理人收到法院文书前后（有的地方人民法院会先通知管理人已被选定，后寄送法院文书，管理人收到通知后即可先行开展查询工作），通过公开渠道查询破产企业的债权债务情况，同时刻制管理人印章、视情况开通管理人账户；2.通知债务人有关人员，释明破产程序，并向其邮寄接管通知书、交接材料清单和法院文书；3.破产企业如果配合接管，双方可约定时间和方式完成交接并签署交接单，管理人应对各种资料重新分类整理，做好记录，对不同类型的财产采取相应的接收和管理措施，必要时聘用第三方工作人员。但是，一旦破产企业拒不配合接管，管理人往往只能发函警告或在全国企业破产重整信息网上进行公告，其效果是显而易见的。管理人迫不得已只能向人民法院报告，但人民法院能采取的措施也非常有限，无法从根本上解决接管问题。
近两年，一些地方出台了破产案件接管工作管理办法，为管理人顺利完成接管提供了更多保障。上海破产法庭推出的《关于规范破产案件接管工作办法》就明确提出“管理人开展上述工作后仍然未能完成接管的，应将相关情况以及申请拟采取的强制措施意见，书面报告法院。法院可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条、《中华人民共和国出境入境管理法》第十二条[2]、《依法高效审理意见》第八条[3]等规定作出处理”；《佛山市破产管理人协会接管债务人指引》中明确规定了“强制接管”、“诉讼衔接”、“财产保全”等措施。可以看出，破产法与诉讼法衔接的强制接管体系是大势所趋。
新的破产法正在讨论和制定过程中，期待新的破产法能够明确建立一个统一规范、更贴近实践的强制接管体系，至少也能从宏观上把握强制接管的发展方向，建立一套以自主接管为主、强制接管为辅的接管体系，帮助人民法院和管理人应对复杂的接管工作，积极推进破产程序，最大程度地维护债权人的利益，彰显破产法的权威。
来源：兰台律师事务所 作者：唐斌、毛子熙
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【课程提纲】 企
第一讲、AMC参与资本市场纾困与重组业务实务和案例
（时间：11月18日上午09:00-12:00 ）
·主讲嘉宾：M老师，曾任职某四大资产管理公司高管，不良资产行业资深专家，近20年AMC从业经验，对政策监管与行业发展，具有深刻体悟与积极践行，参与并主持过多个重大项目的收购、管理、处置工作，牵头负责多个违约债权处置、债转股、上市公司破产重整等项目。对资产管理、债务重组、资产重组、不良资产证券化等方面，具有非常丰富的一线实践经验和案例总结。
一、金融机构对外转让现状
二、基于困境成因而形成纾困重组方案
1、行业周期波动的重整机遇
2、纾困问题机构的逻辑
3、突发性（行业、舆情）风险影响
4、机构纾困、阻断风险、出清资源三个层面
三、案例：XX集团债券违约风险化解
1、纾困上市公司标的选择标准
2、参与上市公司纾困的参与主体的诉求与投资模式
3、退出路径与风险控制
4、与时俯仰或其盈利
四、案例：XX上市公司组纾困资产重策略及实践操作
五、案例：XX商业地产项目收购处置
六、案例：XX股份破产重整
1、过程梳理——申请和受理/优质资产的保留及不良资产的出售/通过重整草案/重整完成
2、介入时机——重整方案发布前的介入机会/重整方案发布后的介入机会
3、介入路径——表面的介入路径/背后的介入路径
七、互动答疑
第二讲、资本综合运作下的困境上市公司的债权、股权运作及重整
（时间：11月18日下午13:30-16:30 ）
·主讲嘉宾：G老师，某控股集团总裁，公司涉及商贸、能源、金融、医疗、旅游、文化板块，曾担任知名证券公司投行业务负责人，过往负责过数十家企业的首发上市、并购重组、VIE回归重组及境内资本化项目、国有企业混改及再融资项目，目前涉及上市公司综合业务、国资国企混改项目、政府产业基金、国资并购重组等。
一、困境上市公司现状概述
二、困境上市公司主要表现及案例
1、主体表现角度
2、困境形式角度
三、上市公司困境解决之核心关注点
四、基于资金因素为主的重生之路
1、上市公司自救：重大资产出售
2、纾困资金/代持资金
3、引入战略投资人/出售控股权
4、上市公司破产重整案例
5、上市公司退市后重整/重新上市
五、基于其他因素为主的重生之路
1、上市公司主业存在问题导致陷入退市危机
2、上市公司因其他审计问题导致陷入退市危机
六、困境上市公司重生之路的资金介入模型
1、固定收益或固定收益为主的模型
2、浮动收益或浮动收益为主的模型
七、互动答疑
第五讲、上市公司退市后的法律问题研究
（时间：11月18日下午16:30-17:30 ）
· 主讲嘉宾：黄老师，北京德和衡律师事务所高级联席合伙人，曾经长期担任国内某企业集团（世界五百强）总法律顾问以及产业集团高管，曾经兼任国内多家上市公司、以及香港某上市公司董、监事职务，熟悉资本市场。擅长领域：航空产业投资和航空运营；“一带一路”国际贸易及跨境服务；境内民11商事争议解决及企业重组与破产。
前言：上市公司退市后法律使用基本框架
一、上市公司退市数据及退市后企业命运结局
二、上市公司退市类型及法律后果
三、退市后的债权人和中小投资者保护路径
四、退市破产处置中需要注意的基本问题
五、海航集团破产重整案例的总结
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【互动交流研讨会】
强化彼此认知、问题答疑解惑、实现合作共赢
（时间：11月18日下午17:30-18:30 ）
环节一：参会嘉宾自我介绍（可展示PPT）
环节二：实操问题交流研讨（提前发会务组）
环节三：潜在合作机会发掘
第四讲、债转股实施机构的债转股政策解析与实务操作案例
（时间：11月19日上午09:00-12:00 ）
· 主讲嘉宾：H老师，目前任职债转股实施机构，主要从事风险资产债转股工作。曾长期从事商业银行信贷管理与风险资产化解处置工作，先后在基层行、二级行、总行信贷与风险管理、不良资产处置部门工作。
一、债转股政策制度解析
1、监管规定与行内制度
2、关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见
3、关于市场化银行债权转股权的指导意见
4、金融资产投资公司管理办法（试行）
二、债转股实务操作案例介绍
1、业务场景与业务模式
2、债转股业务案例
案例1：收债转股相衔接（庭内）
案例2：先收债再推动转股（庭内）
案例3：收债转股相衔接（案外）
案例4：先收债再推动转股（案外）
案例5：发股还债（庭内，联合战投投资重整企业）
案例6：发股还债（庭外）
案例7：收股还债（庭外）
3、风险客户债转股投资机会与风险把控
三、互动答疑
第五讲、重组与重整的法律实务与实践案例——危机中的投资蓝海
（时间：11月19日下午13:30-16:30 ）
· 主讲嘉宾：Z老师，在不良资产、困境企业并购重组、破产重整和结构性融资领域有着丰富的经验。
一、特殊资产及破产重整市场分析
二、重组与重整的流程以及相关问题
1、重组、预重整、重整的概念和区别
2、关联企业破产重整的两种模式
3、重整的三种路径
4、重组、重整的参与主体
5、重整的主要流程——申请/受理/债务人/管理人/债权人/投资人招募/债权人会议/债权人委员会/原出资人/重整计划草案/重整计划执行
三、上市公司的重整投资
1、上市公司重整概况
2、上市公司破产重整投资收益·产业投资人与财务投资人
3、破产重整投资趋势与重整投资方式
4、股权投资VS重整投资
5、重整投资价值/操作常规流程/最佳实践流程/投资风险
6、上市公司重整的成功要素
四、重组与重整的方案设计及案例解析
1、重组与重整的原则/思路/内容/结果
2、XX实质合并重整案例
3、XX集团破产重整案例
4、XX上市公司破产重整案例
5、XX集团债务重组案例
6、XX上市公司债务重组案例
五、互动答疑
报名方式：
15001156573（电话微信同号）
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