基于合作共赢的财税法域外效力研究

李威03

作者：
刘 力（中国政法大学国际法学院）
徐鹏博（清华大学五道口金融学院）

依据国家主权平等原则，一国公法通常不具有域外效力，仅在其管辖领域内有效。然而，以美国为代表的部分国家不断扩张其国内法的域外效力，将国内法进行域外适用，甚至采取单边措施来实现既定政策目标。作为因应举措，包括中国、欧盟在内的不少国家或国际组织被动“抵制立法”，并逐渐主动宣誓国内法具有域外效力。为应对数字经济时代的税基侵蚀和利润转移（BEPS）问题，国际上开展了广泛而深入的全球税制改革，但受限于多方因素，国际税法规范的创设缓慢而粗糙，这就需要各国国内财税法的协同配合。例如，在OECD官方网站公布的信息中，《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）被列为中国实施金融账户涉税信息自动交换标准（CRS）的国内最高法律依据。虽然《税收征管法》并未直接规定其在域外适用，但在第九十一条规定了国际法上的“条约优先原则”，该条可被视为间接规定了域外适用的内容。
财税法的域外效力研究极具时代价值，其突破了传统国际私法关于国内法效力的界定，在理论、立法、执法、司法维度上不同程度地超越了以往经验。有鉴于此，本文尝试从理论、立法、执法司法三个维度系统回应财税法能否发生域外效力、如何发挥域外效力等问题，并基于国情探索财税法域外效力的中国之路，以期在有效维护中国在国际竞争中的国家利益与税收主权的同时实现与其他国家之间的互利共赢。

一、财税法域外效力的理论之维
域外效力常常被看作域外适用、长臂管辖的代名词，民事法律具有域外效力是国际私法学科建立的根本。可以说，国际私法的理论史是围绕“为什么适用外国法”这个问题展开的。十三世纪和十四世纪意大利后期注释法学派的学者，以巴托鲁斯为代表，提出了私法具有域外效力的主张，并创立了法则区别说理论，这也奠定了国际私法学科的理论基础。此后，立足私法具有域外效力这一根本点，又形成了国际礼让说、既得权说、法律关系本座说、政府利益分析说、优先选择说、最密切联系说等国际私法学说。由此界定私法域外效力，就是指相关私法类的法律（如婚姻法、民法、合同法等）在其“域”外具有约束力，也就是说某国私法可以延伸适用至立法者管辖领土（区域）外。从这个角度而言，域外效力可以等同于域外适用。继法则区别说之后的国际私法体系更加宏观地审视法律效力这一古老的命题并因应实践需求，将单一属地标准扩张至法律关系本座、政府利益等多元标准，为实践中财税法适用的扩张提供了理论依据与正当基础。
国际私法学者通常认为，法律的域外效力指法律在本国适用的管辖范围，同时还被允许在域外司法机构或行政机关适用或执行的状态。承认法律的域外效力，往往是通过一国的法律规定或司法活动的形式接受或认可他国法在本国适用的情形。只有当外国的司法机构借助一国法律判断有关法律关系，方可称为域外效力。若将私法域外效力结合人与空间的两个维度，域外效力包括本国人（域内人）在域外的行为，外国人（域外人）在域内的行为，以及外国人（域外人）在域外的行为这三种子类。虽然域外效力是国际私法的立足之本，但英美法系国家对于公法和私法的划分热度远低于大陆法系国家。随着各国经济环境和公共秩序的发展，公私法相互渗透趋势明显，公权力的干预也日益扩展到私人之间的法律关系，逐渐导致国家采取公法手段对私法关系进行干涉，由此公法私法的划分之争愈加缓和，不仅出现了很多宣告具有域外效力的国内法，国家间的“域外适用”合作也显示了时代特点。美国2010年颁布的《海外账户税收合规法案》（Foreign Account Tax Compliance Act，FATCA）属于国内法，但其实施则通过双边政府协议来实现，以打击日益猖獗的跨国逃避税。如何在国际私法体系基础上将域外适用范围从私法扩张至公法，不仅关涉理论研究与学说更迭，更与实际立法动态和司法实践密切相关。因此，立法进展与执法司法进展也是财税法域外效力研究不可忽视的两个维度。

二、财税法域外效力的立法之维

大陆法系国家十分注重公法与私法的划分，因而在国内法是否具有域外效力问题上可见明显界限。但税收征纳问题似乎在公法或私法的划分上愈加不明显。立法动态受制于经济环境与社会形势，美国率先“适应性”地输出其法制主张，以打击恐怖主义、反对核扩散、反洗钱和反腐败等合法正当的事由作为“战斗借口”，凭借强势美元（国际经贸往来的货币）和信息技术（允许通过美国的电子邮件系统在全球范围内传输数据）的力量，使其成为全球唯一能够颁布域外法和能够执行域外法的国家。财税法领域的FATCA即为典型。按性质论，FATCA属于美国国内法，目的在于打击美国税收居民的跨国逃税行为；按内容论，其包含大量税收监管措施，是典型的公法规范。在传统国际法理论下，FATCA本不应具有域外效力。但实际上，FATCA被赋予了域外效力，除了要求美国纳税人主动申报海外账户及资产外，还要求外国金融机构向美国国内收入局（IRS）提供所有美国账户持有人的账户和资金资料。
FATCA域外效力的获得同步于第二次世界大战后美国政治经济地位的提升。从宏观层面分析，美国在多个经济类法律或与经济、经济行政管理相关的法律方面都提出了域外效力，其基础源于国际法上的“保护性管辖权”，即外国人在境外实施的危害行为对一国安全造成威胁时，该国有权对危害本国的行为进行管辖。但在实践中，保护性管辖权往往仅适用于世界各国公认的、影响国家安全和国家重大利益且犯罪情节严重的刑事犯罪行为，同时，保护性管辖权只能在本国领土管辖范围内适用。因此，财税法的域外效力能否被涵括于关乎“国家安全和国家重大利益”之因素，进而基于“保护性管辖权”的理由实现扩张，尚存争议。
尽管如此，在美国国内法效力扩张的实践中，已有从立法与执法层面构建的运行系统。以《爱国者法案》为代表，这些既有系统很大程度上在实然层面积累了国内法域外效力扩张的经验。美国立法者十分清楚，从逻辑上看，任何一个国家推行本国法的域外效力都需要合理依据，且以国际法依据为佳。因此，除新国际私法学说所提供的理论依据外，美国《爱国者法案》还尝试在立法上论证国内法域外效力的正当性：一方面，《爱国者法案》以保护性管辖权为自己找到了国际法依据，使其与国际法一般原理相契合，足见美国在积极推行法律域外效力的道路上将越走越远；另一方面，美国国内执法机关的行为对法律域外效力的推行和执行也起着关键作用。域外效力的推行方式之一就是赋予有关机关相应权限并积极落实法律的域外适用，尤其当法律本身对域外效力规定不明确时，可由执法机关在执法过程中赋予其域外效力。《爱国者法案》所积累的前期立法与适法经验为以FATCA为代表的财税法规范的域外效力扩张提供了有益指导，在立法维度上为财税法域外效力构建了落实路径。但不可否认的是，无论是《爱国者法案》或是FATCA，之所以其在立法上的效力扩张能在实践中得以贯彻，还与国际政治经济格局存在密切联系。

三、财税法域外效力的执法、司法之维
如果说财税法域外效力的立法是盾，那么财税法域外效力的实施则是矛。财税法域外效力的执法、司法主要针对两种情形：一种是在本国领域外的本国人；另一种是在本国领域外的外国人，本国是否可以以及如何行使执法权或司法权。
执法权和司法权是主权与管辖权在法治域外效力上的实施权力。主权的权力划分有立法权、行政权、司法权，这三种权力的实施主体不同，对应管辖的事项以及措施也各不相同。这三种权力的实施或管辖范围，通常受到领土的限制，对应称为立法管辖权、行政管辖权和司法管辖权，这一理解得到国际社会的普遍共识。于现代国家而言，法律的使命更应在立法、执法、司法的联动中得以完成，所谓良法善治是也。除立法外，执法和司法也遵循属地原则和属人原则。属地原则下，执法司法权在主权领土范围内是绝对权力，不受他国干涉，权力的实施对象也不仅针对本国人，还针对在本国领土内的所有外国人；属人原则也即国籍原则，只要具有本国国籍，则无论该国籍人位居何处，都将受本国法律的约束和保护，进而也可理解执法、司法管辖权具有了域外扩张性。当然，在相当长一段时间内，国际社会对这一属人的扩张管辖有较多争议，根本原因在于一国执法司法的属地管辖，与另一国执法司法基于国籍的属人管辖，必然碰撞。举例而言，假如甲国人在B国经商“规避”甲国财税法或政策，只要其遵守了B国属地管辖下的财税义务，则甲国若对其采取属人管辖下的执法司法会较为困难。由此冲突，才有了本文立论前提——基于合作双赢。同样针对美国FATCA法案解读，则假设中的甲国人不仅受B国执法司法的属地管辖，甲国因属人管辖而起的执法司法才有了可能。当然，在财税语境下，尚有诸多可探讨问题，例如如何避免双重征税等，但限于篇幅，不予涉及。至此，财税法域外效力的执法司法之维中的第一种情形便解读完毕。
第二种情形稍要复杂。国际常设法院在1927年9月7日针对“荷花号”案所作判决认为一国宣称其法律具有域外效力并不当然违反国际法，因为该判决系出国际常设法院，所以也被冠以奠定了司法基础之名。此外，该案涉及问题是土耳其能否管辖法国人从而基于土耳其法律予以定罪量刑，因国际常设法院予以了肯定，则国际法上出现了“保护性管辖权”这一新的争鸣。简言之，保护性管辖权是针对外国人犯罪而实施的管辖，也即在国际社会公认的属人、属地管辖之外，又出现了保护性管辖。保护性管辖的本质亦是保护本国主权、利益。换言之，保护性管辖拓展了传统的主权执法司法管辖，不仅是特殊时代的产物，也是各国主权权威和博弈的产物。所以，即便抛开规避财税法或政策的行为是否构成刑事犯罪不谈，财税法作为与国家利益、国家治理休戚相关的问题，也贴合保护性管辖的要求。再者，多数国家规定有逃税罪等相关罪名或刑事制裁，因此，无论援引保护性管辖，抑或援引执法司法管辖的国际法依据，一国应享有管辖外国人的执法司法权力。
必须强调，在现阶段，财税法域外效力的执法司法应基于双边或多边合作，任何单边的扩张管辖势必不利于建立合作互信的国际法律秩序，且有损国际社会持之以恒的经济往来。
综上，公法的域外效力，围绕美国FATCA，在理论、立法、执法司法的多维进展中证明具备了一定的正当性与可行性。它随着国际经济发展，情势越发复杂以及各国自我觉醒的需要而逐步建立，时至今日依旧以美国为主继续其本国法域外效力的广泛扩张。美国FATCA中的所得税税收居民，也可称为“居民（税收居民）管辖”，其实就是对传统“属人（国籍）管辖”的重大突破。美国推行本国税法的域外效力，也即国家对本国居民在外国的收入行使税收管辖权，这是需要一定的国际法依据的，而该依据就是纳税人的“税收居民”身份。如此，FATCA作为公法性质的美国国内法，既具有域外效力，又被美国相关部门予以跨国适用的原因之疑，也就基本回答完毕。

四、财税法域外效力的中国应对
在考虑到财税法域外效力扩张已在国际上发生先例的基础上，思考如何顺应世界经济发展潮流并提供中国的应对方案，颇具实践意义。诚然，以美国为代表的发达国家扩张其国内财税法域外效力的尝试为各国跨境财税法实践带来了挑战，但在既有世界格局下，亦不应否认，在挑战中还潜藏着各国税收监管合作与国际治理能力提升的可贵机遇。因此，在以合作共赢为基本逻辑的前提下，中国理应适时把握机遇，通过适度的财税法域外效力扩张机制，有效维护中国在国际竞争中的国家利益与税收主权。
第一，借力国际税收征管平台。国际社会需要一个合作机制，不仅能够健全和完善国内税收法制，还可以参与优化和协调国际税收，建立国际税收情报交换体系，实现国际税收征管合作的深入发展。从这个角度讲，FATCA提供了这样一个可选机制。尽管FATCA实践具有单边主义色彩，但正如学者指出，这并非必然不利于国际税收体系发展，在某些方面亦能为推进多边国际税收征管合作提供更多可能性。因此，在既定事实的基础上，更关键的思考是如何利用好FATCA构建的可选机制，最大限度地在其中占据优势地位，增强中国竞争力。不可否认，如今在自动信息交换全球化的进程中，美国正在凭借自身的一己之力，尝试通过其国内法的域外适用效力强势推动自动信息交换的多边化进程。若此时一味地站在对立立场，不仅不利于中国维护现有情势下的国家利益，亦可能因此错过在税收合作领域争取话语权与主动权的机会。
也正是基于此种考量，中国已经与美国草签了FATCA政府间协议，从2017年1月1日起，美国金融机构已经将中国居民个人在美账户的利息信息申报给美国国内收入局，在财税法域外效力扩张的大趋势下，这一政府间协议的签订有助于在以下方面维护中国利益。首先，在税收事项上有助于避免FATCA与中国税法适用时的冲突，打造自由的市场经济环境，有效减少中国金融机构的税收负担和纳税成本。其次，有助于增强中国金融机构的国际竞争力，推动中美之间的经济文化和技术交流合作。同时，美国提供的互惠政府间协议版本，能够帮助中国在互利互惠的环境下获得中国纳税人在美国的账户信息，有效实现双边自动信息交换，从而积极防范中国纳税人借助中美纳税机制的交叉或空白地带逃避税款，维护中国的国家利益和税收主权，扩大税收情报交换的使用范围，精确打击国际涉税犯罪活动。殊值注意的是，根据草签内容，这些信息要等中美之间的FATCA政府间协议实施生效，并且中国政府在信息保密和数据安全保障上达到标准之后才可能交换给中国政府。因此，两方面的准备与回应已箭在弦上：一方面，中美之间的FATCA政府间协议有可能加快生效实施，应积极加入国际税收征管合作队伍，尽快熟悉其具体运作的模式与损益；另一方面，中国应结合本土实际与经验，在信息保密和数据安全保障领域尽快达到合规标准，接洽国际范式与要求。
第二，更广泛地建立财税双边合作机制。除FATCA外，中国在情报交换领域亦须逐步实现长足的国际合作。FATCA机制由美国发起并主导，若一味固守FATCA的框架与平台，尚不足以在国际竞争与合作中占据有利位置。因此，在财税法的国际实践中，应当谋求更广泛、更多元、更高效的合作机制，以对冲因FATCA单边主义色彩而可能导致的被动局面。在既往国际实践中，中国已取得部分合作成果。例如，中国于2013年签署了《多边税收征管互助公约》，该公约规定了情报交换、税款追缴和文书送达三种税收征管协助形式，基于中国现行的税收法律规范，允许中国对文书送达和税款追缴等事项进行保留。2014年9月，中国正式承诺将实施CRS。在国际公约与国内法的衔接上，中国《税收征管法》是执行《多边税收征管互助公约》的主要、具体载体，也是中国实施CRS的国内法依据，其第九十一条明确规定，本国同国外缔结有关税收的条约或协定具有优先适用的法律效力，这为CRS落地中国提供了明确的法律依据。此外，中国在2015年签署的《金融账户涉税信息自动交换多边主管当局间协议》，以及2017年国家税务总局等六部门发布的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》（国家税务总局公告2017年第14号），均表明中国不仅开始实行全球自动情报交换的新标准，而且积极履行和承担自动情报交换的国际义务。
推动自动情报交换全球化进程的积极意义在于能够有广度、有深度地开展各国税收行政合作，但与此同时，如何保护纳税人权益亦是一个挑战，因为随着情报交换所涉信息量的增大，对情报交换的保密性要求更高，稍有疏忽就会影响到纳税人权益。很遗憾，中国法律对于税收情报交换中的纳税人信息保密权规定尚不清晰，在实践中主要是依据各税收协定或情报交换协议中的内容进行处理，但对违反信息保密义务行为的处罚程序仍是空白。因此，重视纳税人权益保护以及保密性是中国当下立法的重点，只有国家间顺利开展情报交换，才能增强税收透明度，从而提高各国税务机关对纳税人的财务金融状况的掌握水平，进而提高国际社会联手打击离岸逃税的能力。
第三，加强国内法治域外效力的立法。习近平总书记指出，“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治，加强涉外领域立法，推动我国法域外适用的法律体系建设”。中国财税法域外效力的宣告与适用也应以此为指导思想，加大实现中国财税法域外效力的力度。正如上文所言，美国法的域外效力有其特定原因，并在相当长时间内“唯我独大”，但其在推行和执行本国法域外适用方面又有极为明显的实用效果，这在美国FATCA的广泛适用中可见一斑。美国让越来越多的国家或地区与其签署了FATCA政府间协议，同时也影响了OECD相关文件以及CRS的制定。中国在此种“大趋势”中很难独善其身，故应当冷静考虑如何在国际实践中谋求合作、互利共赢。
事实上，正因为中国的加入，将国际间税收合作的某些权能让渡给多边或双边协定，才让中国财税法具有更强的域外效力，进而获得更好的反避税效果。虽然中国财税法的域外效力在国际合作领域已渐有成效，但这并不意味着其域外效力推行足够充分，相反，由于中国在相关财税规范中缺乏域外效力条款，导致其效力扩张在一定程度上存在着立法阻遏。因此，仍有必要在国内立法层面予以宣告，此乃解决财税法是否具有域外效力的前置性问题。如上文所述，这个前置性问题的解决并不困难，难度在于域外效力的推行和执行，而相关部门配合是国内法域外效力落实的关键。如美国《爱国者法案》若仅在立法上对法案域外效力进行形式宣告，却无实际适法机制落实其域外效力，则效力扩张之论将只能沦为空谈。在借鉴域外模式时，还需结合本国实践进行具体分析。美国的“警察权扩张模式”在中国语境下对应涉及财税领域的主要机关部门，其中以财政部、国家税务总局以及司法机关形成有机联动为必要，先有本国法域外适用的依据为前提，再有接洽管辖、起诉以及惩罚等一系列后续动作，法律域外效力才能“由假想走进现实”。
此外，若欲进一步提高中国财税法的域外效力，还需要关注域外效力学说的公因式与子类，并以此为据完善立法、指导实践。有学者概括美国法域外效力，尤其是其早期的《赫尔姆斯-伯顿法》《达马托法》，将一国国内立法具有域外效力（或管辖权）的条件进行了下列总结：第一，对积极行为人的管辖，也即一国有权追究本国国民（包括个人和企业）在域外的违法行为；第二，对消极行为人的管辖，即本国公民在域外遭受外国人的不法侵害，本国即对此有管辖权；第三，对安全利益管辖，一国有权制定法律，保护本国各个方面的国家安全和国家重大利益；第四，对实质利益管辖，若某一域外行为对本国利益造成实质性的侵害，则本国即可对侵害行为使用管辖权；第五，普遍管辖权，任何国家对一切威胁整个国际社会利益的行为都有立法管辖权，国际社会在打击恐怖主义方面的共同努力就是典型的例子。财税法域外效力的扩张亦应当遵循一般法域外效力扩张的条件，根据不同类型分述效力扩张的子类。从抽象分析，上述五项域外效力条件的核心是国家主权原则，对应财税法领域的税收主权原则。因此，财税法的域外效力可基于税收主权原则，或者套用马基雅维利的“国家理由”概念，既有因为人员流动、海外投资而起的保护与监管缘由，也有国家经济收入的捍卫权利。
总之，财税法的经济主权属性不会让国家对海外税收利益放任不管，从这一角度而言，财税法的域外效力具有趋同性。虽然美国抛出FATCA之初，确有“洪水猛兽”之势，但同时也催动了跨国税收情报交换，不仅有助于提升税收透明度和税收监管力度，也在全球掀起了反避税反洗钱的共识，OECD顺势而为制定了CRS，使之成为跨国间税收情报交换的国际准则，于此，财税法的域外效力以税收征管协助的方式全力铺开。在习近平新时代中国特色社会主义思想指引下，统筹推进国内法治和涉外法治，中国作为财税法域外效力扩张的局内人，须在合作基础上兼收并蓄提升金融机构合规意识与能力，促进数据信息安全与保护的立法与实践。
（本文为节选，原文刊发于《税务研究》2023年第10期。）

欢迎按以下格式引用：
刘力，徐鹏博.基于合作共赢的财税法域外效力研究[J].税务研究，2023（10）：77-82.


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