令人扼腕的五矿秘鲁税案

梁红星国际税

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第一张截图是香港五矿资源董事会今年1月发表的董事会声明，讲已收到秘鲁税收管理监督局的通知，对2016年五矿秘鲁公司税务审计结果己出，要求补税和加收滞纳金1.6亿美元，第二张图是网上刚刚报道的香港五矿资源9月3日的声明，表示秘鲁税务局2017年度税务审计结果己出，要求五矿秘鲁公司补税加滞纳金9.6亿美元。加之2014与2015年度已通知五矿秘鲁补税2亿美元。2020年秘鲁法院判决五矿秘鲁应偿还以前矿主拖欠的1.85亿美元的增值税。粗略一算，五矿秘鲁应交税款已近15亿美元。按照2017年评估的口径，向中方银团支付的利息不得在所得税税前扣除，考虑秘鲁对矿山资源近40％的所得税，以后每年的补税额都不会比2017年少，再搞个五六年，付税总额就会超过70亿美元的收购额。加之当地居民因所谓环保问题导致五矿秘鲁项目难以稳定开工，一方面税款支付庞大，另一方面不开工生产就没有利润和现金流，母公司也无力一直贴钱，用税收逼死英雄汉确是国际税收史上难见的情况。
从网上各种报道看，秘鲁税局施加重税的理由含混不清，五矿几次董事会声明中提出过资本弱化的问题，利息向中国关联方支付的问题以及利息扣除要符合秘鲁税法中因果条款问题，前面声明讲要按30％的预提税税率征税，最新的声明又讲秘鲁税局不允许支付的利息从成本中扣除。到底是怎么一回事，秘鲁税局演的又是哪一出？

根据秘鲁所得税法的规定，向国外非居民企业支付的利息一般为4.9％，但如果是向有关联的金融机构支付则上升为30％。秘鲁税局认定关联的逻辑比较荒唐，一是五矿秘鲁到五矿资源再到五矿总部，都是由中国政府控制股权或利益的，二是贷款方中国银团主要是国家级的中国国有银行，中国国有银行同样由中国政府控制股权和管理，所以借贷方五矿与贷款方都是处于中国政府共同控制之下，故形成关联关系。这一逻辑看似形式上符合OECD转让定价指引对关联关系的控股关系和实质管理的规定，但它违背了国际税收规则中根本的一条，对非赢利的中央和地方政府行为在跨境交易中都是免税的，不光双边税收协定中天然享受税收优惠，就是国际数字税与全球最低税都将其排除在外。在双边税收协定中，缔约双方都会列出有政府背景的银行名称并给予利息优惠甚至免税。OECD和联合国税收协定范本中都载有利益限制原则（LOB），不论股息利息还是特许费，中央和地方政府被列为首位合格的人，自动享有税收协定优惠。
至于资本弱化，主要指企业的借贷资金一般不超过其注册资本的2倍。不知五矿这么大的借贷量，这么多国际级的专家把关，为何在这么简单的资本弱化问题上跌跟头。难道认为非关联的贷款就不计入股贷计算比例？亦或认为每个银行的贷款额不超过企业资本的一定倍数就不违反资本弱化规则？秘鲁税局从2014年秘鲁五矿上游几个五矿集团成员合并后控股秘鲁五矿的并购行为入手，认为并购后这几个集团成员的贷款不符合秘鲁税法中的因果原则，所以在计算资本弱化比例时，这些集团成员合并后控制五矿秘鲁的股本归零计算，则其合并后控股方的贷款都会作为资本弱化的部分，不予在成本中予以扣除。

今年9月3日五矿资源的声明中讲因资本弱化问题，利息不予扣除，涉及补税9.6亿美元的争议。按照OECD转让定价指南和各国通行做法，认定为资本弱化部分的利息，不予从成本中扣除，但视同股息分配征收预提税，秘鲁规定向外支付股息预定税率为5％，如果按这一逻辑处理，应当不会出现9.6亿美元的巨额税款。秘鲁税局不予成本扣除到底是资本弱化的问题所致还是因五矿秘鲁将利息支付到香港这类所谓避税与低税地而不予成本扣除，按近40％的企业所得税税率征税？这个关键点应当搞清楚。

当年五矿收购秘鲁铜矿被认为是最成功的跨国收购案之一，到如今停产和税务官司缠身，令人扼腕与叹息，更应引起思考和警省。当年搭建跨国收购架构时为何不在与秘鲁签订双边税收协定的国家如智利等国转个弯建个控股公司，如处理现在的问题要主动有利的多。再则，我国与秘鲁签订了自贸协定和投资协定，当时五矿的税收问题已暴露，为什么不借鉴发达国家的做法，将税务争议纳入争议解决机制，并建立企业对国家的上诉渠道？诚如是，现在五矿捍卫自身权益的武器要强大的多。五矿是全球500强和香港上市企业，从收购前后带来的问题和对秘鲁税案的处理来看，跨国税务处理的专业化水平尚待提高。秘鲁现在己修法，将利息扣除限定在企业息税折旧摊销前30％的水平，对五矿秘鲁乃至五矿集团的利息处理有什么影响，需要认真研究。全球最低税明年在许多国家实施，五矿的国别报告如何出，最低税到2026年的过渡期安全港怎么适用，五矿秘鲁因所谓资本弱化需交纳的税款在最低税中如何处理，这些都要未雨绸缪，超前思考。
仅仅靠五矿本身在税案中向秘鲁法院上诉是不够的，法院己多次站在税局一边，这一点上印度法院的公正性与专业性上要比秘鲁强。中国与秘鲁没双边税收协定，没办法开展双边税收磋商，现在只能在双边自贸框架中开展政府间的磋商，磋商不成提交专家组裁定。考虑到秘鲁两年前己加入OECD的税收协定多边框架，与中国一样作为成员，需恪守税收协定的基本原则，不妨以五矿荷兰控股的名义，向OECD多边工具提出解释的决定，虽无现成程序可走，但考虑到OECD想成为国际组织的强烈愿望和国际数字税建立专家组裁定的规划，有时出其不意反而有意想不到的效果，OECD的专业判断与解释对秘鲁税局具有强大的压力，有助于问题按照国际通行规则加以解决。