【案例分析】这是不是挂靠关系？

晶晶亮的税月

【合同纠纷概况】
司某起诉李某和A公司工程施工合同纠纷案件，一审判决为：司某挂靠A公司，为涉案工程的实际施工人。该案件经过二审后，被最高法院提审并作出了终审判决，审理查明的事实和判决主要如下：
1. 2010年6月，李某挂靠A公司，对某小区及商业街工程项目进行开发建设。
2. 司某与李某通过口头协议达成了建设工程施工承包合同，并约定工程为包工包料，内容包括土建、给排水、采暖工程、消防工程等。司某于2010年7月25日开始做前期项目施工，8月17日正式开槽，2011年11月末完工并交付使用。
3. 司某认可已收到的两项工程款合计金额为4920万元。
4. 李某向司某赔偿工程款损失337万余元，李某向司某支付工程欠款3159万余元。
【税企争议】
该案判决后，对该案所涉工程取得的收入，司某、李某、A公司均未申报纳税。
税务机关调查核实后认为：司某未与A公司签订挂靠合同，该项目的经营收入也没有纳入到A公司的财务会计核算，司某也没有以A公司名义对外经营及开具建筑业发票，其收到李某支付的4920万元工程款后，也没有转付给A公司，故司某为该工程的纳税人，应依法缴纳税款。
司某不服税务局的认定，提起行政诉讼。
司某认为：司某是挂靠A公司进行了涉案工程项目的具体建设施工，而且最高法院的判决也确认司某与A公司属于挂靠关系，所以A公司才是工程的纳税人。
税务机关认为：根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》（以下简称：营业税暂行条例实施细则）中对挂靠的规定，司某既没有以A公司的名义进行施工，A公司也没有对外以自己的名义承担涉案工程的法律责任，所以司某与A公司不构成税法意义上的挂靠关系，因此，司某是该工程收入的纳税人，应当由司某缴纳税款。（注：因该案例发生在 2016 年营改增之前，故营业税的相关政策仍适用）
法院判决为：一审法院对税务机关的认定没有提出异议，但认为税务机关“在超过追征期后，不应再征缴司某税款及滞纳金”，事实上是认可了税务机关的处理，至于是否超过追征期的问题，二审法院在开庭一年后仍未作出判决。
【案例分析】
有人会奇怪，为什么合同纠纷案中司法认定的挂靠关系，税法却不认，这样认定符合相关规定吗？
一、生效判决文书具有免证效力
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）文的规定，生效的法院裁定文书或者仲裁机构裁定文书确认的事实，可以作为定案依据，如果发现裁判文书或者裁决人数认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。这是因为生效裁判文书确认的事实是经过法庭依法定程序进行审理后确认的事实。
《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》中进一步明确：充分尊重生效判决的既判力，防止对同一事实或同一法律问题作出不一致的裁判。即使生效判决确有错误，也必须通过法定程序依法予以纠正，不得无视生效判决的存在。
二、什么是生效判决？
因为我国是二审终审制，所以并不是说一审判决就是生效判决。但是如果一审判决后，当事人未在上诉期内提起上诉的，那么这种情况下一审判决也属于生效判决。
应当注意的是，二审法院经审理后作出的撤销一审判决发回重审的裁定，虽然是二审判决，但不是终审判决，一审判决不发生法律效力。
另外还需要注意的是，当事人不服生效判决提起的申诉行为，不影响生效判决的效力。
三、为何本案中，最高法院判定为挂靠，税务却认为不是挂靠？
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）文及《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》规定，可以作为定案依据的生效裁判文书中认定的事实，必须是与在审案件中的争诉事实是同一事实，除此之外，还必须是同一性质的法律事实和法律关系。
而在社会法律关系中，民事法律关系和行政法律关系属于不同的法律关系，分别受不同法律规范的调整和约束，所以，民事法律关系产生的法律后果与行政法律关系产生的法律后果并不一致或不完全一致。
本案中，民事判决书调整的是建筑施工合同纠纷这一民事法律关系，适用的法律是《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，认定存在挂靠关系的法律后果是“A公司对李某给付司某工程款承担连带责任”。但税务机关在认定本案纳税主体时，是按照税收法定的原则，不能仅仅以民事判决认定的民事法律关系为依据，还必须以税法为依据。
税务人员正是以《营业税暂行条例实施细则》中规定的挂靠条款认定司某与A公司之间不构成税法意义上的挂靠关系，并且按《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，司某是实际取得收入的人，发生了营业税的纳税义务，其是营业税纳税人。
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来源：中税答疑；晶晶亮的税月二次整理
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封面图片来源于公众号：图说一分为Z 摄影师顾伯群授权本号使用