探讨股东协议中两个重要的公司治理条款——保留事项条款和公司僵局条款

税收杂志小助手

作者：吕文杰

股东协议是股东之间就公司的设立、出资、股权结构、治理机制等相关内容而签署的协议，其重点关注股东的基本权利、义务及责任等内容。股东协议包含项目公司治理、项目公司未来融资、项目公司股权转让等涉及股东切身利益的重要的条款，公司无论是作为大股东直接主导项目公司的各项业务，还是仅作为小股东参与项目公司的管理，都应对股东协议予以重要的关注。本文选取股东协议中关于公司治理部分的两个重要条款——保留事项条款和公司僵局条款进行分析，以期总结在起草和审阅股东协议这两个条款时应注意的主要问题。
保留事项条款
保留事项条款是我们在和当地股东谈判股东协议时的一个焦点条款，英文称为Reserve Matters Clause。所谓保留事项，是指项目公司董事会或股东会需要全部董事或股东同意才能通过的事项，因此有时保留事项条款也被称为一票否决条款，即仅有一票反对，该事项就无法在董事会或股东会通过。对于小股东来说，保留事项条款提供了一个特殊的保护机制，避免了大股东滥用其对公司的控制权损害小股东利益。而对于大股东来说，一个事项一旦列为保留事项，则必须取得其他股东同意才能执行，这显然会增加公司运营的困难。在起草保留事项条款时，应基于自己的股东地位，一方面认真审阅保留事项的清单，确保将该等事项列入清单能够同时符合自身及公司的利益，另一方面，还需确保该条款符合项目公司当地的法律法规。通常可以被设为保留事项，首先是一些公司的重大事项，包括：增加或减少公司注册资本、债转股、股权转让、股东分红、经营范围变更、合并、分立、公司形式变更、公司解散、发行债券、公司上市等。是否将该等事项设为保留事项，需要考虑公司各个股东的持股比例。因为各国公司法一般会对该等事项的表决比例进行规定，如果公司作为小股东，其持股比例本身就决定未得到其同意该议案是无法表决通过的，那么不将该等事项作为保留事项也可。反之，如果作为小股东，其持有的比例无法影响该议案是否通过，则可考虑把其放入保留事项清单里，以确保未来该事项发生时其有一定的话语权。
除上述一些公司重大事项外，还有一些可以灵活规定的事项可以放入保留事项清单，包括：公司向第三方或股东举债、公司向第三方提供担保、出售公司重大资产、收购重大资产、签署或修改重大经营协议（比如特许权合同）、关联交易的批准、聘用会计师等。这些事项需要根据投资公司的具体情况来确定，主要需考虑是否需要设置这样的事项，如果需要设置是否有必要规定一定的限额，比如在多少金额以内的出售或收购重大资产需要全体董事或者全体股东一致同意才行，不在该等限额以内的，是否可以由半数以上董事通过或者直接由经理层决定即可等等。在确定这些事项时，需要结合项目公司的投资规模来综合考虑。
另外，设置保留条款还需要注意它的合法合规性，不是所有的事项都可以设置保留条款，必须要符合法律的规定才行。各国公司都对某些具体事项的表决比例进行了规定，比如对于以上所说的增加或减少公司注册资或出售公司重大资产等公司运作的重大事项，有的时候该等比例是2/3，有的时候是3/4，需根据各国公司法和项目公司选择的公司形式确定。如果章程约定的表决比例低于该等比例，一般是不合法的，因为法律确定该等比例就是为了保护小股东，因此低于该等比例的条款会被认为违反了法律强制性规定而被确认为无效。那么，将比例设置为高于法律规定的比例呢？比如我们通过保留条款将该等比例提高为全部同意才可通过，即100%。这种情况是否符合当地法律，需根据股东协议适用的公司法来确定。因此，在设置保留条款时，建议与当地律师核实，确认该等条款的合法合规性。
公司僵局条款
股东协议中关于公司治理的另一项重要内容就是公司僵局，公司僵局（Corporate Deadlock）是指公司在存续运行中公司股东会、董事会不能按照法定程序作出决策从而使公司陷入无法正常运转的状况。实际上，公司僵局与保留事项紧密关联。过多的规定保留事项会导致公司在做重大决策时需要所有股东或董事达成一致，而在公司的发展中股东对于公司的具体事项难以保持长期的一致，一旦产生分歧，则会引发公司僵局。在基础设施投资项目中，常见的情况是某一项目公司需要做出融资决策，向股东发行股份或者通过股东借款来增加公司运营资金，但是其他股东可能因为无法同时增加出资或者对股东借款的利率有异议而拒绝通过该项议案，但建设项目的资金又噬待解决，这时公司决策机制失灵，公司僵局的情况就出现了。因此，在股东协议里设置灵活的公司僵局条款有利于双方解决纠纷，保障公司能够渡过难关，顺利运行。起草股东协议的公司僵局条款，需要注意以下几点。
一、明确界定什么情况下构成公司僵局
公司僵局条款只有在公司管理发生严重困难威胁到公司运行时才能引用，合理界定公司僵局可以保证该条款不被滥用。为避免该种情况，在合同条款中可以规定如果某议案连续经过两次董事会或股东会仍未通过，且议案会导致公司运营产生严重困难时，公司僵局条款即可适用。
二、规定公司僵局的解决方式
一旦产生公司僵局，股东协议应规定公司僵局的解决方式。对此，如同在基础设施投资项目的其他协议特许权合同或EPC合同中，我们可以设置分段分等级的解决方式：第一步，可以将相关争议提交各方股东公司的CEO，在各方股东更高的层面予以友好协商解决；第二步，如果各方股东CEO无法达成一致，则双方股东可以聘请一名或几名专家来推荐该等问题的解决方案，所聘请的专家应该取得双方的一致认可。同时，在协议里明确一旦专家提交解决方案，则该方案为最终方案且对各方股东具有约束力。各方股东有义务通知其委派的董事在董事会通过该方案；第三步，当然，如果双方不想将专家提交的解决方案确定为最终解决方案，也可规定如果一方对专家提交方案有异议时，可以进一步提交仲裁。无论如何，在设置公司僵局的解决方式时，应当注意争议解决的时间成本，比如需明确规定每一步解决方案所需的时间，若未在规定时间内完成，则一方有权提议进入下一步解决方案。另外，还应当注意方案解决的经济成本，比如需要设置几名专家或是否需要设置仲裁环节，各方可以根据项目复杂情况来确定该等事项。
三、其他公司僵局的解决方式
除以上方式外，部分国家还通过法律的形式规定了公司僵局的其他解决方式，比如部分普通法国家规定了强制股权收购方式，即在公司僵局发生时，一方股东可以向法院提出要求另一方股东或公司强制收购其股权，或由另一方股东有权提出强制收购其股权的救济方式。再比如我国《公司法》第一百八十二条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。该等规定在某些大陆法国家也同样存在。对于以上法律规定的解决公司僵局的方式，一方面应向当地律师咨询明确该等救济方式的具体条件，综合考虑其在法律上和经济上的可行性，另一方面应在穷尽了股东协议中规定的所有解决途径后如果还不能解决公司僵局时再主张该等救济权利。
综上，保留事项条款和公司僵局条款作为股东协议中关于公司治理的基本条款，对于协调股东关系、确保各方基本利益有重要的作用。在谈判股东协议中，应当根据我方所处的股东地位和项目公司的实际情况，灵活确定条款的相关内容，保障项目建设和运营未来不因该等条款而陷入困难。
（作者工作单位：中国港湾工程有限责任公司）