普通法系国家建筑业速裁机制对国际工程索赔的启示

税收杂志小助手

作者：阎志勇

在普通法系国家，建筑业应付款项速裁机制对EPC总承包方、施工总承包方、设计分包方、施工分包方和供货方等能够及时收回已完成的工作、提供的服务及货物的对应工程款项，取得了良好的司法实践成效，高效、快捷、有力维护了作为合同乙方的设计、采购、施工相关的工程款收款以及迟延收款产生的资金成本等权益。本文结合英国、新加坡及马来西亚等国家的应付款项速裁法案的比较研究，以及在马来西亚实践运用速裁机制的成功维权经验，从而对速裁法案的适用范围、速裁法案的共性特点、速裁裁决的效力及执行、速裁机制司法实践维权启示等进行阐述，以寄望为我国设计、施工、供货等企业在普通法系国家建设工程领域开展国际业务提供有益参考。
建设工程领域应付款项速裁机制对于促进设计、采购、施工相关工程款公平支付的积极效应在多个国家得到验证，类似立法文件已在英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡、马来西亚等国家制定并付诸实践，我国香港特别行政区也在积极推动应付款项速裁法案的立法工作。1996年英国成为第一个颁布应付款项速裁法案的司法管辖区，出台立法文件《Housing Grants, Construction and Regeneration Act》，紧随英国之后的是其他司法管辖区，包括澳大利亚各州（1999－2009年各州陆续颁布速裁法案），新西兰议会2002年颁布《Construction Contracts Act》，新加坡国会2004年颁布《Building and Construction Industry Security of PaymentAct》（以下简称“SOPA”），马来西亚议会2012年颁布《Construction Industry Payment and Adjudication Act》（以下简称“CIPAA”），上述国家通过立法形式确立了应付款项速裁机制的实体法内容及程序法内容。
速裁法案的适用范围
整体而言，普通法系国家速裁法案的适用范围遵从“属地原则”，即只要建设工程项目在其国别领土范围内，则受其国别速裁法案的约束。新加坡SOPA规定，无论其合同中是否约定适用新加坡法律，2005年4月1日之后订立的、工程项目在新加坡的任何设计、采购、施工类建设合同均受速裁法案的约束，法案甚至进一步明确，无论是在新加坡境内还是境外签署的构成任何建筑、结构或工程一部分的预制件合同，只要预制件是用于新加坡境内的施工工程现场，同样该合同受速裁法案的约束。当然除外情形是，根据新加坡《Building Control Act 1989》，不需要建筑业管控委员会批准的住宅建筑施工合同或与其相关的设计及供货合同等，不受SOPA的约束。另外，马来西亚CIPAA规定，部分或全部在东马来西亚或者西马来西亚领土范围内执行的建设工程项目，任何书面订立的设计、采购、施工类建设工程合同（包括与政府方签署的合同）均受其约束。除外情形是，自然人建造就低于4层楼高的建筑物且该建筑建成后完全是供其居住的，与其相关的设计、采购及施工类合同，不适用CIPAA规定。需要提醒的是，我国工程企业在普通法系国家从事建设工程项目开发，要高度重视合同成立、生效和争议解决条款设置、合同纸质原件或电子记录归档、履约过程资料存储完备等事项，确保发生争议后有据可依、有法可援。
速裁法案的共性特点
通过对英国、新加坡及马来西亚速裁法案的比较研究和总结提炼，可得出共性特点如下。
一、裁决审理程序简短高效
英国速裁法案规定，收款方将索赔文件提交裁决机构后，裁决员需要在28天内审理完结并出具裁决结果（Adjudication decision）。新加坡SOPA规定，应付款方如果依照裁决程序的进展提交付款回复（Payment response）或裁决回复（Adjudication response）的，则裁决员需要在14天内审理完结并出具裁决结果；假如应付款方未按照裁决程序提交回复文件（Payment response or Adjudication response）的，则裁决员需要在7天内即审理完结并出具裁决结果。依照马来西亚CIPAA规定，裁决员需要在45个工作日内审理完结并出具裁决结果。相较于境外仲裁或诉讼通常一年多甚至更长的审理时间而言，速裁机制的审理进程可以说是非常高效的，从而在后续裁决结果执行到位及低廉维权成本等方面，给下行收款方带来了莫大的积极作用。
以马来西亚速裁机制司法实践的某成功案例为例，当时下行收款方提交的争议项复杂程度（合同增项、设计变更、重复做工、工期延期、合同缩量、各类保函、工程质量缺陷及不可抗力等争议项）及几万页索赔资料的数量方面，以及上行付款方提交的抗辩材料方面，整个案件提交给裁决员的材料数量及复杂程度呈棘手状态，但是经过裁决员的多次延期，也仅花费4个月的时间审结完成并出具了裁决结果，这在马来西亚这样公共假期较多的国别，已经算是相当高效的审理速度，进而高效且有利维护了中央企业境外合法权益。
二、停工、停止设计服务及供货的法定权利
英国速裁法案规定，如果应付款方未按照裁决结果支付裁决金额的，收款方提前7天向应付款方发出停止履约意向通知，7天过后仍未收到款项则收款方享有停工、停止设计服务及供货的法定权利。新加坡SOPA规定，应付款方未按照裁决结果支付裁决金额的，则收款方提前7天向应付款方发出停止履约意向通知，并抄送应付款方的上行甲方和项目大业主，7天过后仍未收到款项则收款方享有停工、停止设计服务及供货的法定权利。依照马来西亚CIPAA规定，应付款方在收到收款方的停工或缓工的书面通知14天后仍不支付裁决金额的，则收款方享有停工、停止设计服务及供货的法定权利。且上述三国的速裁法案明确了因停工、停止设计服务及供货而对项目成本和工期造成影响的，收款方不承担任何责任；而收款方停工、停止设计服务及供货造成自身损失及费用花销的，由应付款方承担赔偿并给予收款方合理的工期延长。因此，在适用速裁法案的境外国别，对于履约过程中的应收款项纠纷要及时运用速裁程序维权，切记摒弃国内先履约、后索赔的垫资施工思维，阶段性化解工程履约资金风险，甚至包括合同范围变更、设计变更等问题也要及时依照合同向甲方发送书面通知、满足索赔先决条件，避免积羽沉舟、群轻折轴，及时运用属地法律维护中资企业合法权益。
三、禁止背靠背付款的适用
英国速裁法案规定，建设工程合同中以付款方从第三方收到工程款作为付款条件的条款是无效的，付款方不能以此条款作为拒不付款的合同依据。新加坡SOPA规定，在施工、设计及供货的建设工程合同中，以收到第三方全部或部分付款再付款、以收到第三方应付全部或部分工程款的到期日为付款日期节点、以其他合同或协议的执行为付款前提等，上述背靠背付款合同条款均是无效的。依照马来西亚CIPAA规定，建设工程合同中任何设置了背靠背付款前提条件的合同条款，包括付款方的付款义务建立在付款方收到第三方付款为前提条件、以及付款方的付款前提条件是融资机构放款后付款方才承担付款义务，均是无效的。在国际工程业务竞争白热化的大环境下，作为合同乙方很难在招投标阶段及合同谈判、签订等前期阶段争取到有利的合同付款条款，但是结合国别区域及其属地法律的研究，中资企业可以寻找到法定的救济途径，从而为弱势的合同乙方争取到法定的救济权利，维护自身利益，普通法系国家速裁法案对背靠背付款条款的禁止适用就是对中资企业作为合同乙方索赔维权的有利保护。反之，如果中资企业作为属地国别建设工程合同甲方的，则需要反向关注付款条件的设置并做好防范预案。
四、付款责任穿透上行甲方
新加坡SOPA规定，如果应付款方未按照裁决结果规定的付款期限内完成支付的，收款方可以向应付款方的上行甲方发送书面通知并要求其承担付款责任。随即应付款方的甲方收到通知后向收款方发出直接向其付款的通知，并抄送应付款方和项目大业主（如果应付款方的甲方不是项目大业主的）。假如应付款方已按照裁决结果完成付款，则需要在收到其甲方通知的两天内，向其甲方及项目大业主（如果应付款方的甲方不是项目大业主的）发送已经付款的证据材料。反之，如果应付款方无法提供付款证据材料，则其甲方需要依照裁决结果判定的付款金额向收款方支付工程款项，完成支付之后应付款方的甲方再向应付款方追偿或在其应付给应付款方的工程款中扣减。马来西亚CIPAA的规定与新加坡SOPA规定类似，不同点是应付款方的甲方收到收款方的付款请求书面通知后，应付款方的甲方直接与应付款方进行核实，10个工作日后应付款方无法提供完成付款证明的，则其甲方代为付款。中资企业在获得有利裁决结果且相对方拒不付款的，可运用这一突破合同相对性的法定权利拓宽回款途径，确保自身收款权益不受损失。
五、维权成本低廉
以马来西亚CIPAA的规定，以及马来西亚速裁实践经验为例，争议金额在上亿元人民币的案件中，运用裁决机制进行维权的成本包括：裁决程序注册费用为270马来西亚令吉特（折合人民币420元）；亚洲国际仲裁中心（以下简称AIAC）指定裁决员费用为430马来西亚令吉特（折合人民币670元）；索赔金额在500万及500万以上马来西亚令吉特（折合人民币779万元）的，裁决员审理案件所需费用为封顶费5万马来西亚令吉特（折合人民币7.79万元），上述维权成本花费共计7.86万元人民币，且应付款方败诉后负责承担该笔费用。相较于仲裁或诉讼的动辄几百万元人民币或更多的维权成本费用而言（不含造价、工期、财税、律所等外部咨询机构费用），速裁机制在经济成本方面和时间成本方面的优势不言而喻。
速裁裁决的效力及执行
面对审理时间短、经济成本低的速裁机制，在速裁裁决结果的效力和执行方面，很多人对其存有担忧和疑虑，其实大可不必。
首先，在速裁裁决结果的效力方面可以用3个维度来解释。
第一，结合入围裁决员的业内资历及专业水准，其审理结果很难在属地国别的仲裁或诉讼中被推翻，反而对于仲裁或诉讼的审理有着重要的正面参考作用。以司法实践案例而言，裁决员名单本身与仲裁机构仲裁员名单高度重合，且能够担任裁决员的（尤其是仲裁机构委员会主席指定裁决员的情形）本身也是在多年仲裁案件中担任首裁或边裁的业内资深，其专业能力、审理经验、业界权威等因素决定了裁决结果的质量和公信度。
第二，如果裁决结果出具后，仲裁或诉讼时应付款方提出工期罚则、性能罚则或其他抵扣事项等并得到仲裁庭或法庭的判决支持，则前期裁决员做出的裁决应付金额当然会相应被扣减，如此，则最终收款方的应收或应付金额确实是以仲裁或诉讼判决结果为准。
第三，如果应付款方不满裁决结果，而对裁决员做出的裁决决定提出挑战的话，除非证明裁决员做出裁决结果存在欺诈或受贿影响，或者裁决员不独立、不公正裁决审理，或者有违自然公正法则的，裁决结果方才会被属地高院撤销或者在最终仲裁或诉讼中被推翻，否则很难推翻裁决结果。即便被推翻，中资企业也可选择继续上诉而争取公正判决。
另外，在速裁裁决结果的执行方面，以马来西亚速裁经验为例，收款方在收到有利的裁决结果后，如果在裁决结果载明的日期内对方仍未付款且双方协商和解失败的，收款方可向属地高院提起执行申请，属地高院会在裁决结果的基础上增加未付款产生的利息，向应付款方发出执行通知并完成执行。当然，如果应付款方向属地高院提出搁置执行裁决结果的申请后，属地高院会结合案件具体情况决定是否暂时搁置裁决结果执行或要求应付款方将裁决结果载明的应付金额支付至AIAC作为押金，待最终仲裁或诉讼结果出具后再做决断。
速裁机制司法实践维权启示
第一，在适用应付款项速裁机制的普通法系国家开展国际工程业务，中资企业要提前研究属地国别司法环境，尽早储备实战经验丰富的律所资源，确保在履约前期、中期及后期都能够及时且熟练运用属地法律及司法程序进行维权，确保颗粒归仓。
第二，在索赔方面要坚持“以打为主、打谈结合”的原则，通过谈判协商、裁决、仲裁或诉讼、调解、和解协商等方式实现自身利益的维护，只有在充足准备后的“以打为主”，才能换来良好的司法审理结果或对方主动议和的可能。
第三，在项目履约中期还是后期提出速裁裁决程序，需要结合项目具体情况定夺。中资企业一般在项目履约后期忍无可忍、退无可退的境地才决定使用法律手段维权，建议如果履约中期即收款无望，则建议当机立断启动速裁程序进行维权。综合项目实际情况，如果适宜履约后期启动也是很好的策略，一方面我方可在后期仲裁或诉讼之前开展提前预演，验证索赔点及索赔资料是否能够成立，如果速裁程序中得到有利的裁决结果则充分说明我方索赔的准备工作取得初步成功，随即可向属地法院提出执行申请，当然对后续仲裁或诉讼的胜诉也增添很多把握。另一方面也能探知相对方的反索赔（Counter-claim）、工期罚则等抵扣项（Set-off）及其他抗辩事项等内容，对照研究后为后续仲裁或诉讼中的抗辩工作做充足准备，保障最终取得良好的维权结果。
第四，在国际工程索赔中要坚持综合多方专业的全方位出击，各个专业组要及时探讨并汇集索赔策略，出具综合造价成本及利润损失计算报告、工期分析报告、工程质量鉴定报告、属地财税分析报告、属地法律法意见书等之后，统一索赔逻辑和思路，完成裁决、仲裁或诉讼的法律文书写作后提交相应审理机构。此外，要提前储备属地相关专业的专家证人，以备庭审所需。
（作者工作单位：中国电力工程顾问集团国际工程有限公司）