国际工程项目联合体模式下的法律风险防范

税收杂志小助手

作者：胡琼敏

国际工程承包市场上，承包商常常通过组成联合体的方式参与投标。与单独投标相比，联合体模式下，成员之间、联合体与业主之间、联合体与外部第三方之间存在较为复杂法律关系，一旦处理不当，可能影响联合体成员之间的内部合作关系，甚至将引发更大的外部法律风险，因而需要开展专题研究，合理分配联合体各方的权责利，防范联合体模式下的国际工程项目法律风险。
合同型联合体模式下的法律关系
合同型联合体模式下所涉及的法律关系主要包括联合体成员之间的法律关系、联合体成员与业主之间的法律关系，以及联合体成员与业主以外第三方的法律关系。
一、联合体成员之间的法律关系
合同型联合体成员之间的法律关系主要通过签订联合体协议的形式确立。国际惯例中，根据联合体成员之间合作紧密程度的不同，可分为紧密型联合体、松散型联合体和混合型联合体。紧密型联合体成员内一般不对工作范围进行详细划分，但会建立统一的管理机构、体系和流程，在有的国家甚至构成法律意义上的合伙。松散型联合体成员内部需划分各自的工作范围，但由于各方在各自的工作范围内自负盈亏，容易因为利益和风险责任产生冲突。混合型联合体介于紧密型和松散型联合体之间，对于可以区分的工作范围各自负责；对于无法区分的工作范围共担风险。
国际工程承包中，松散型联合体相对更为常见，FIDIC1992年出版的第一版《联合体协议》和国际商会ICC联合体协议范本都约定了各方应承担责任的工程与服务范围，属于松散型联合体。此外，项目所在地国家也可能有关于组成联合体的法律规定。如印度尼西亚的法律要求，外国工程公司拟在其境内承包工程，需要与当地工程公司组成联合体。
组成联合体时，需要结合项目需要及项目所在地的法律规定，选择合适的合作模式。如建立松散型联合体，建议明确约定各方的分工、权利和义务，并考虑联合体决策僵局、联合体成员破产、不再具有特定资质或不作为被清退等特殊情形下的处理机制，避免因联合体之间的矛盾冲突使合作陷入僵局。
二、联合体成员与业主之间的法律关系
联合体成员与业主之间的法律关系主要通过签订项目合同的形式确立。国际惯例中，通常约定联合体各方共同对业主承担连带责任。以2017年版FIDIC红皮书为例，第1.14款中约定：如果承包商是联营体，联营体成员应对雇主负有履行合同规定的承包商义务的共同的和各自的责任。
同时，需关注工程项目所在国是否有关于联合体成员对业主的责任的法律规定。在有些国家，联合体各承包方承担连带责任属于法律强制性规定，如《波兰政府采购法》中规定了共同经营者应当就公共合同的履行和合同应当履行的保证条款负连带责任。在有些国家，连带责任则不是强制性规定。外国承包商为促成与工程所在地承包商之间的合作，有时会约定工程所在地的承包商仅对自己工作范围承担责任，不对外国承包商的工作范围承担连带责任，而外国承包商既需对自己的工作范围承担责任，也需对工程所在地承包商的工作范围承担连带责任。
联合体承担连带责任，意味着联合体成员中的非过错方需要先行承担过错方的赔偿责任，有时可能联合体一方违约，但无法立即确定导致违约的具体责任方；有时可能是几方均有不同程度的违约，但无法确定各方应承担的责任比例，需要明确联合体违约后的责任分担原则，避免相互推诿，影响工程进展。
同时，业主也可能发生未按时支付特定款项，或未按约定提供相应协助的违约情形，可能与该工作范围相关的联合体成员需要向业主索赔，而其他成员无需索赔，也需要确定该种情形下的协调机制。因而，建议结合项目所在地法律规定，细化约定联合体成员违约、业主索赔、联合体索赔等状况下联合体与业主之间的责任划分。
三、联合体成员与第三方之间的法律关系
在承包国际工程项目的过程中，联合体成员与第三方之间也可能存在一定的法律关系。比如联合体成员各方共同委托第三方提供咨询服务，该种情形下联合体各方共同与第三方缔结了合同关系，需要共同向第三方承担合同项下的义务。如果仅是联合体成员中一方与第三方签订合同，由于合同的相对性，该第三方通常无法要求其他联合体成员承担合同下的义务或责任，但如果该联合体一方以联合体名义或联合体其他成员的名义与第三方签订合同，则可能构成表见代理，使得联合体整体或联合体其他成员需要向第三方承担相应的合同义务或责任。
有的工程项目所在国也可能存在不同的法律规定或司法判例。例如波兰的《政府采购法修正案》中也规定，如果在联合体一方签订的分包合同中，该联合体方未能直接向分包商及时足额支付分包款项，则政府缔约方有权直接在总包合同价款的限额内向有关的分包商直接付款，并在此后要求联合体各方承担连带责任，间接上使得联合体各方对第三方承担连带责任。中国法下，有的法院认为联合体一方自行签订的分包合同属于代表联合体的对外行为，联合体各方需要承担连带责任，有的法院则持不同观点。因而，也需要根据法律法规的规定，考虑如何规范与第三方间的合同关系建立。
除合同关系外，联合体成员与第三方也可能因侵权行为产生法律关系。比如联合体一方侵犯第三方知识产权，或在履行合同的过程中造成第三人伤亡或损坏第三方财物等。侵权行为也具有相对性，通常应由过错方承担责任。但实践中，容易存在过错无法归属于某特定责任主体，或者过错归属于多个责任主体无法区分责任比例的状况，第三方为充分主张权益可能向联合体各方一并提出索赔。因而，需要进一步厘清联合体成员与第三方之间的责任边界，避免处理不当引发新的法律风险。
联合体协议中若干重要条款
基于合同型联合体模式下复杂的各方法律关系，建议联合体各方在合作前，审慎考虑联合体其他成员的资信情况和履约能力，关注联合体协议中的核心条款的设置，提前防控联合体合作模式下的法律风险，重点可考虑在联合体协议中约定如下内容。
一、联合体成员之间的权责分配
1.联合体成员间的分工
联合体协议中通常会明确一位牵头方，并相应确定联合体成员的分工、分成比例及费用负担。对于投标前发生的现场考察、尽职调查、外部咨询等方面的支出，可以约定联合体各方各自承担；也可以由联合体各方预存部分资金，待中标后进一步划分。对于需要向业主提供的预付款保函、履约保函、质保期保函等，可以由联合体成员按权益比例分别向业主开具；也可以由联合体共同开立后，各自向开立行提出反担保；或由牵头方提供全额保函后，其他成员按比例向牵头方开具保函。
对于联合体模式下的保险安排，可以分为工程保险和其他保险2类不同情况进行约定。对于海上货物/运输保险、施工/安装一切险等工程保险，通常以联合体成员共同名义购买，按比例分担费用；工程保险的收益用来修复联合体造成的损害，免赔额部分由对损害负责的联合体成员承担。对于业主责任和劳工赔偿险、机动车责任险、设备险等其他保险，通常由各成员或其分包商自担费用购买。
2.联合体的收款方式
联合体中标后，如何收取业主付款也是应考虑内容。有的联合体会设立共管账户，收取业主付款；有的联合体会由各成员方分别收款，分别开票；有的联合体由牵头方负责收款开票，再分别支付给各成员方。其中，由牵头方向业主收款的，该牵头方将获得对其他成员每笔项目收入的暂时处置权，在有相应合同依据的情况下，联合体牵头方甚至可以扣留过错方的应收款项，一定程度上类似获得了现金担保。
联合体协议中通常会成立管理委员会（以下简称“管委会”），作为协调决策机构。各成员至少委派1名授权代表担任管委会成员，牵头方的授权代表任主席，各成员在管委会均享有一票投票权。联合体协议中通常会约定管委会的决策范围，相关决策需由联合体各方一致同意。如管委会发生会议僵局，由管委会主席将僵局事项以书面形式报告至各联合体成员的首席执行官商讨。如僵局可能严重拖延或损坏项目，可约定由联合体牵头方先作出约束其他成员的决定，但该决定的影响和后果也将适时由联合体进行联合审查。
3.联合体合作中的变更
在项目履行过程中，还可能发生一些特殊情况，建议在联合体协议中充分考虑。例如发生额外工程或工程变更，建议在协议中约定，经各方同意，将增加的工程范围在各成员之间分配，并相应调整分成比例；对于各方存在争议的工程，按照牵头方的指示或管委会的决议，由包含或最类似于争议工程的一方或几方履行该争议工程，并暂时承担相关成本，待争议解决后，再确定成本分担比例。
如出现合同签订后税收增加的，可以约定按照各自承包的工程范围自行承担；如出现税务免除或税费退还的，各方可协商确定受益范围，如果经协商无法确定收益的范围或作为共同收益但不能确定彼此之间的收益份额，可以约定临时按照合同价款中的相应比例分配，等争议解决后，再确定税费比例。
4.联合体成员方被清退
联合体合作中，还可能出现联合体成员一方（以下称为“被清退方”）由于破产、被利益冲突实体收购、不再拥有与其履行联合体成员义务相关的资格证书、严重违约却不予纠正、意图转包工程等情况被清退出联合体的情形，需要约定上述特殊情况下接管工程的处理原则，便于联合体其他方继续执行工程项目。
建议在联合体协议中约定：出现上述情况时，清退程序应以管委会作出决议的方式进行，并给予被清退方为其利益辩护的机会，但被清退方无需出席会议，也没有表决权。被清退方退出联合体后，联合体其他成员继续接手并完成该被清退方的工程范围，费用由该被清退方承担。在无法以合理成本和时间内获得替代物时，联合体其他成员可以获得被清退方的设备、材料、系统组件和知识产权，被清退方应尽力提供便利。同时，被清退方不应就其被清退前实施的工程范围及相关事项免责。如被清退方因其严重违约、转包工程等原因遭清退的，还需向联合体其他成员赔偿为完成项目增加的开支、因清退迟延履行向业主支付的补偿等。
二、联合体各方与业主之间的权责分配
1.联合体违约时的责任分担
建议在联合体协议中约定：当联合体出现逾期履行或技术性能违约的情况时，由造成违约的联合体成员独立承担责任；如某一成员逾期履行或技术性能违约造成另一成员违约的（比如联合体设计方设计迟延造成联合体施工方施工迟延的），受影响的成员方予以免责；如2个以上联合体成员均发生逾期履行或技术性能违约的，根据支配原则，并结合项目的具体情况，确定责任分配。
当联合体出现瑕疵责任时，由造成瑕疵的成员承担责任并及时补救；如果联合体某一成员造成瑕疵，却需要由另一成员修复的，由造成该瑕疵的成员向进行修复的成员支付相关直接成本，包括日常开支、调查瑕疵原因和责任的费用、因瑕疵必须采取其他措施的费用、因瑕疵修复须修改其他成员工程范围的费用、以及反复检查、验收及测试的费用。
2.业主向联合体索赔
如联合体遭遇业主索赔的，建议管委会应尽快召集会议研究应对方法，并赋予牵头方或其他成员积极抗辩和补救的权利。例如：联合体牵头人收到索赔并告知负有责任的联合体成员（责任方）后，如果在一定期限内，牵头人未收到责任方计划进行抗辩的通知，或者责任方未能勤勉地进行抗辩或和解的，牵头人有权对此索赔进行抗辩或和解。
如责任方不能或者不愿意避免、减轻或解决该索赔的，在该索赔可能给联合体或非责任联合体成员（非责任方）带来实质不利影响的情况下，非责任方有能力，并在适当通知责任方后，可以尽一切合理努力避免、减轻或解决该等索赔。责任方应向非责任方支付直接成本或额外的利润损失，以便推动联合体各方积极应对索赔。
3.联合体向业主索赔
当出现业主违约时，还可能发生联合体部分成员需要索赔，部分无需索赔的情形，可以约定：在项目合同允许的范围内，在给予其他联合体成员书面通知后，联合体成员有权向业主提出仅与其工程范围相关的索赔。如业主要求相关索赔只能由联合体牵头方或由全体成员共同提出，则牵头方或未提起索赔的联合体成员应合理配合索赔的成员，对于牵头方及未提起索赔的成员因索赔产生的费用，索赔的成员应予以补偿。如索赔成功，业主支付额外付款或给予展期的，该付款或展期归于因履行工程范围而产生额外付款或工期的联合体成员，如2名及以上联合体成员之间存在配合或衔接的，由管委会决定如何分配上述付款或展期。
三、联合体各方与第三方之间责任边界
1.规范联合体与第三方之间合同关系
为避免联合体成员的个体行为使联合体其他成员承担未知合同义务的情形，建议约定：联合体不是合伙；未经其他成员书面提前同意，联合体成员不得以联合体名义或联合体其他成员的名义与第三方产生任何法律行为。联合体成员与第三方合作时应明示不构成代理或代表关系。在具体合作中可加强各成员间的监督，避免联合体一方未经其他方同意，擅自使用联合体标志或抬头与第三方交易。
此外，为合理控制联合体与第三方合作的项目成本，可以在协议中约定：经各方同意，联合体可以为了提供特定服务而委托第三方供应商，但聘请条款及条件由管委会批准。如第三方供应商是为联合体中某一方的利益，而不是为联合体的利益提供建议的，则由该方自费聘请该第三方供应商。
2.厘清联合体成员侵权时的责任边界
如发生联合体一方或几方侵害第三方人身、财产安全或知识产权的情形，建议首先查询联合体协议适用的法律是否有关于联合体各方对第三方侵权承担连带责任的强制性规定。如无强制性规定，则可约定：由于联合体一方引起的，与该方履行项目合同相关的人身伤害、损失或损害，该方应分别各自地、非连带地承担该等责任。
对于第三方索赔，通常将根据过错程度确定索赔份额；如果不能明确谁对责任负责或者混合责任不能确定分担比例的，先按照合同价款中分成比例支付索赔份额，待争议解决后，再按最后的解决方案结算。
四、联合体终止
因联合体之间的合作具有排他性，当出现无法继续合作的情形时，建议在联合体协议中约定自动终止的条款，以便联合体终止后各方可以寻找新的合作伙伴，继续开拓国际市场。
可以在协议中约定，当出现如下情形时，联合体将自动终止：业主撤销招标邀请、联合体成员经善意谈判未能就投标达成一致、业主在特定期限内未能对项目进行授标、投标项目已授标给其他人、联合体成员一致决定终止联合体协议、联合体一方违约无法继续投标或继续履行合同、联合体与业主之间的项目合同已解除、联合体已根据项目合同和联合体协议履行完所有义务。具体可以根据联合体协议是投标前签订的协议还是投标后签订的协议，选择适用的条款。
当然，虽然前文中介绍了针对一些特殊情况，联合体协议中可以提前约定的一些临时处理原则，但最终责任分担仍取决于各方争议解决的结果，建议联合体协议中也需提前明确争议解决机制，以便有效定纷止争。
（作者单位：中国核电工程有限公司）