大陆法系和英美法系法系区别、衡平法与普通法有什么关系？衡平法及信托起源简介

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衡平法与普通法有什么关系？

和衡平法相对的普通法并非普通法系，后者主要和大陆法系相对。举英格兰和威尔士的例子来说，法的来源包括：宪法性文件，国际条约，立法，普通法，衡平法，和习惯法。
普通法的特点是遵循先例和注重程序，这使普通法保守而复杂。“保守”方面，普通法建立之初，法官们宁愿在个别具体案件中做出不完全公正的判决，也不愿违背先例从而破坏普通法的一贯性。此外普通法判决下能提供的补偿也有限。“复杂”方面，比较典型的是writ system，诉讼者必须在浩如烟海的writs里找到最复合自己案情的那一个，才能开始诉讼。不同的writ对应不同的程序，writ找错，程序对不上号，正义就无法伸张。此外这里也能体现出普通法的保守：有的特殊案件不与任何现有的writ相匹配，在新的writ出台之前就无法登上普通法法庭。
普通法的保守又复杂，再加上一个实际的特点：当时普通法法庭用语并非英语，而是更像法语的一门语言，这门语言并不为大多平民所掌握。因此，国王允许有冤情无法在普通法法庭获得正义的人们直接向国王申冤。这就是衡平法的来源。衡平法为了纠正普通法的保守和复杂，采取了灵活变通的方法。它不受遵循先例原则的制约，没有复杂的程序，并使用英文。实践中申冤的人们去找的是国王的大臣(chancellor)，大臣听取双方的讲述，自己做调查，最终按照自己的判断和良知做出判决。大臣的办公室逐渐也变成了衡平法法院。
但是，随着衡平法使用次数增多，慢慢也形成了遵循衡平法内先例的规则。此外，当时衡平法法官不像普通法法官一样有工资领，而直接向当事人收费。所以常常拖延程序，美名曰要调查的事无巨细，实际上另有想法。尽管如此，衡平法仍要比普通法灵活
今日法官可以同时使用衡平法和普通法，二者相悖时采用衡平法。衡平法实际上已经和普通法融合了，所以也很少被单独研究。
这里强调的是普通法的起源，也就是英格兰。当今普通法国家各不相同，但追根溯源都在于此。这些原则也一直保留到今天。

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法系区别

世界各国沿用的法律体系基本上可分为二类：大陆法系和英美法系。中国内地曾采用大陆法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系。两大法系的主要差异有：

第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及该国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
第二，法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所涉及的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。
第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。
第四，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。
第五，法律分类不同。大陆法系一般会把法律区分为公法与私法，而英美法系就不会这样的区分，英美法系主要把法律分为实体法与程序法。分类方法的不同对法律的制定有思想上的根本差异。
第六，法律术语的不同。两大法系的法律术语有很多不能相互对应的概念，即使有相同名词的法律术语，但是在意思上也会有很大的区别。
此外，两大法系在法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。

大陆法系的犯罪论体系

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衡平法及信托起源简介

原文链接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_6a65cb2f0101ii3t.html

这周初@金融的金 在新浪微博贴了几个问题, 私下和他交流了一下, 引起了我写这篇科普小文章的兴趣。

国内的许多涉及私人理财的金融机构, 这些年涌现的一个趋势是, 大家对作为财富保障与传承工具之一的英美法下信托安排, 开始感兴趣了。于是理所当然的, 各类真真假假的信息开始流传, 许多似是而非的观点也逐步浮现。然而也许是在中文环境里相关主题极端的信息不对称, 对英美法下信托的各类问题进行严肃的讨论, 在目前阶段的中国内地财富管理行业, 似乎还不可能。好比说, 对于信托起源这样在英美法下常识性的问题, 若在百度里用“信托起源”作关键词搜索, 可以找到的介绍文章多寥寥百字, 不要说读者看的不明不白, 写的人恐怕也没做过深入的研究。在这个有限的基础上, 去讨论一些诸如信托的特点、核心用途以及法律和税务上的效果, 很多时候可能并不是在比较事实的真实、法律的可靠和逻辑的严谨, 而仅仅是在比较谁掌握了话语权, 人多势众嗓门大了。在目前这个大环境下, 这个现象可能真的解决不了, 即便能解决, 也肯定不是一天两天的事情。我们只能抱着愚公移山的精神, 以自认为认真的态度, 整理一点, 是一点了。

有关信托的起源, 学界有不同的观点。有的说起源于古埃及; 有的说起源于古罗马的遗嘱馈赠; 有的说起源于中世纪英国的尤斯制度。持后两个观点的人比较多一些, 而主要的分歧在于, 尤斯制度到底是起源自英国本土呢, 还是因诺曼征服后, 罗马法的概念被引入英国, 而衍生出的呢？对这一问题的讨论似乎暗示了英美法系和大陆法系从历史发展上来看哪个更优越, 反倒不太容易获得统一的意见了。好在学界公认的观点是:“现代”意义上的信托制度起源于英国的尤斯制度, 因此我们的故事, 也将从中世纪的英国开始。

从英美法系发展的角度来看, 信托制度是其“衡平法”下的产物, 因此几乎所有介绍信托历史的书籍, 都会从介绍衡平法的历史开始。这是有道理的: 英美法系的两大主要法律渊源是普通法(Common Law)与衡平法(Equity), 对应普通法法庭(Courts of Common Law)与衡平法法庭(Court of Chancery)。在普通法体系下, 发展出了包括侵权法(law of torts)、大部分合同法(law of contract)、大部分赔偿法(law of restitution)以及一部分财产法(law of property)在内的基本法律规则与原则。而衡平法体系则发展出了信托法(law of trusts), 受信义务相关法律(law governing fiduciaries), 一部分财产法(law of property), 一部分公司以及商业法(company and commercial law), 以及很重要的, 包括禁止令(injunction)在内的一系列的法律救济措施(legal remedies)。很明显, 在英美法系下的所有法学分科中, 信托法是唯一仅仅由衡平法院发展出的。因此在介绍信托概念的起源之前, 我们得先对衡平法以及衡平法院做一了解。

衡平法历史

在领地里四处巡游这种事情, 中国历代皇帝里出现的比例是比较小的, 即便有, 也往往因劳民伤财而为史书所批判。但是对于12世纪的英国国王来说, 却似乎是不得不去。为了有效地统治其国土, 建立皇室权威、征收税收, 亨利一世(Henry I)在1119至1123年这4-5年间, 带着他的王室(royal court), 也就是一整套中央领导班子, 足迹踏遍卡莱尔(Carlisle), 诺里奇(Norwich), 南安普顿(Southampton)以及诺曼底(Normandy), 间中还抽时间出来在威尔士(Wales)打了一仗, 实在是极为辛苦。每到一处, 凡有不公之事, 不时有子民向国王请命, 而国王作为最高司法权的拥有人, 可以做出裁决。这个裁决凌驾于普通法庭的判决, 因此也成为了日后衡平法院体系诞生的种子。

到了爱德华一世(Edward I)统治英格兰期间(1272 – 1307), 这位国王大概是对于日复一日层出不穷的案件失去了耐心, 他将原本属于国王的最高司法权部分下放到了大法官(the Lord Chancellor, 也可根据实际职权译为御前大臣, 司法官等)这里, 大法官一个人显然也忙不过来, 因此又下设了一个助理机构“The Chancery”(大法官秘书处),  来协助大法官处理案件。随着案件的逐渐增多, 在15世纪的初期, “The Chancery”演变成为”the Court of Chancery”(衡平法院), 衡平法院制度因此最终确立下来。

这便是衡平法院诞生的历史渊源。而从理论基础的角度来看, 衡平法系统之所以诞生并存续下去, 在于承认自然法(Natural Law)以及自然正义(Natural Justice)这种超越世俗法律规定的更为崇高和伟大的原则的存在。从自然正义的角度来看, 当事人的许多权益应当受到保障, 但现行的普通法却没有提供法律上的救济措施, 因此只能通过衡平法院来实现了。

然而在衡平法院诞生初期, 并没有成体系的“衡平法”(Equity)出现。大法官们(通常是教士)并非法律专业人士, 他们只是所谓国王良心的守护者(the keeper of King’s conscience)。在审理案件的过程中, 他们也时常咨询普通法法官, 以获得专业的意见和帮助。衡平法院的判决本身也只针对个人(in personam), 无意挑战普通法体系。但是随着时间的推移, 为了落实衡平法院的判决, 一系列配套的制度被创设出来。好比说传票制度(subpoena)以确保当事人出席庭审, 对于那些收到传票而不出庭的当事人会课以罚金; 而禁止令(injunction)制度则用来限制当事人继续普通法院的诉讼程序, 或者阻止执行普通法院的判决。后者的产生无疑为普通法体系和衡平法体系的冲突埋下了伏笔。

冲突正式的爆发则是到了16世纪的詹姆士一世(James I)统治英国时期, 当时普通法庭的首席法官(Chief Justice)库克爵士(Sir Edward Coke)同衡平法庭的大法官埃尔斯米尔爵士(Sir Ellesmere)之间就衡平法院是否还能签发禁止令正面冲突。埃尔斯米尔爵士当时年事已高, 身体也不太好, 但是最终还是勇敢的赢得了这场辩论, 获得了国王的支持。这是决定性的一战, 从此以后, 衡平法院大法官的权威再未被挑战过。

但是真正使得衡平法作为一大法律体系被传承下来, 则是由于像埃尔斯米尔爵士(Sir Ellesmere)这样具有法律背景的专业人士被越来越多的委任为大法官。他们将原本简单模糊的“良心”(conscience)逐步发展成为一整套系统的判例与理论。启动这一过程的标志人物是诺丁汉勋爵(Lord Nottingham), 他于1673-82年担任大法官的9年期间, 着手开始将衡平法系统化。之后几任大法官也沿着这条道路走下去。到19世纪初的时候,衡平法体系也已成为了一个庞然大物。

然而随着衡平法规模的扩大, 低效、缺乏组织性、管理失当的问题也逐渐浮现出来。1873年颁布的司法组织法(Judicature Acts)为衡平法院制度画上了句号。衡平法院被取消, 其绝大部分职能被划归高等法院(High Court)下属的大法官法庭(Chancery Division)。而英国所有的法院都可以审理普通法和衡平法案件。这种司法制度上的合并使得从此以后再不会有通过衡平法庭来创设新的法律原则以及救济措施的情况出现, 立法的权限最终还是落到议会。作为实体法的衡平法体系本身仍被保留下来, 并同普通法体系逐步融合。

信托的起源

从英美法系的角度来看, 信托制度的雏形可以上溯到11世纪的尤斯制度(the “Use”)。在诺曼人征服英格兰后的几个世纪里, 真正意义上的土地相关所有权制度开始形成。在封建制度下, 土地上往往附有不同层级的权利。各个层级的权利通过土地使用权制度(”tenure”)整合在一起。在这个制度下, 不同的占用人(“tenants”)可以对同一块土地拥有权利。这套制度的最顶端是国王, 最底层则是实际占用土地的个人。在两者之间的大大小小的领主(”mesne lords”)。这一整套制度本质上是一套征税系统。每一个占用人, 通过占有和使用土地,贡献劳动力, 收获农作物, 并将所得支付给其领主, 作为领主将土地租赁给其使用的地租。在这套制度下, 个人可以继承的往往是某个层级的领主权(“seigneury”)。而土地的用途也加以分类, 有一些是供养骑士, 所谓”knightservice”; 有一些是耕种农作物, 所谓”socage”。

这套封建系统的存在被认为是诞生尤斯制度的真正意义上的社会背景。一些观点将尤斯制度的产生归结于特定的历史事件, 好比十字军东征、好比亨利三世颁布《没收条例》, 这类界定也许是充分体现了尤斯制度在特定历史时期的主要用途, 但作为该制度诞生的原因, 则可能都是不全面的。尤斯制度应对且解决了这套封建系统里的一系列问题, 或者说缺陷。好比说, 土地不可以通过遗嘱的形式自由的分配, 而必须遵循长子继承制(primogeniture)。长子继承制的好处是可以保证土地的完整性, 不会因为若干代的继承而四分五裂;但另一方面来看, 却使得被继承人希望去世后所有子女都能得到照顾的期望无法实现。另一个问题是, 处于宗教戒律的限制, 使得一些人, 好比说僧侣, 不可以以其自己的名义持有土地。除此之外, 英国贵族之间冲突不断, 尤其在玫瑰战争(the War of the Roses)期间, 局势混乱。一旦某个领主选错了支持的对象, 其后果很可能是其领地被剥夺, 不仅自己前途尽毁, 其家庭和后代也失去了赖以生存的领地。而另一些领主则希望对领地长期拥有控制权, 在将领主权移交给年幼的子女后, 立刻给予自己监护权(right of wardship)。并以此权利来实际管理领地, 获取收益, 直至去世。

而尤斯制度作为一个方案, 则可以有效地解决上面这些问题: 领主虽然不可以以遗嘱的形式分配土地, 但在其有生之年, 是可以处置土地的。因此领主A可以将土地转让给X, Y,和Z作为土地的共同所有人。当然, 直接的将土地转让给他人对领主而言没有任何意义, 因为这意味着他将同土地相关的所有权利都转让出去了。因此, 他会以”use”的方式来做转让: 土地被转让给X, Y和Z, 以供A指定的人来使用(use)。这个被指定的人称作受益人(”cestui(s) que use”, 古法语, 按英语发音作”settee(s) key use”), 享有土地的受益权。A可以指定任何人, 以A所期望的任何方式来享用这片土地。

我们一定注意到了, 在上面这例子里, 受让土地的不是一个人, 而是X, Y和Z三个人。做这样安排的目的在于利用当时普通法里共有人的规定(co-owners), 这在现在被称为共同共有(joint tenancy)。在共同共有的安排下, 共有人之中的一人去世, 其所享有的份额并不会转让给他的继承人, 唯一的结果是共同共有人总数减少了一个。因此当领主把土地以尤斯的方式转让给X, Y和Z的时候, 他不必担心其中一人, 好比说X, 去世的时候, X的继承人会有权继承土地的一部分; 而有好几个共有人的好处是, 当其中一个去世时, 只要再增加一个共有人即可, 基本上不会发生所有共有人同时去世的情况, 土地也就可以在家族内部以尤斯制度的方式永远的传承下去了。

因此尤斯制度就可以成功解决之前提到的那些问题。土地的受益权可以指定给长子以外的人; 也可以指定给僧侣。土地可以转让给一个中立方, 这样即便A自己在内战中选错了边, 土地也不会被剥夺, A的家人仍然可以享有土地的受益权。并且, 通过使用尤斯制度, 也可以使得年幼的子女永远不会真正继承到土地的所有权。

需要指出的是, 尤斯制度从来没有获得普通法的认可。从普通法的角度来看, 无论背后做了怎样的安排, X, Y和Z总是土地法律上的所有人, 因此对土地享有全部的权利。当X, Y和Z拒绝遵循其在尤斯安排下的约定这一情况出现时, 当事人就只能求助于衡平法院。衡平法院以及衡平法体系因此也和尤斯制度以及之后产生的信托制度联系了起来。

对于普通法的这种态度, 一种看法是体现了普通法的僵化和粗糙, 没有有效的制度来保障尤斯制度下受益人的权益; 另一种观点则认为, 正是普通法拒绝承认受益人对尤斯制度下的资产的权益, 从而使得尤斯制度能够达成普通法下许多无法达成的目的。对于因此而造成的尤斯制度缺乏法律保障的问题, 持后一种观点的学者认为, 在中世纪, 尤斯制度与其说是依赖于司法判决, 倒不如说是更依赖于道德和社会舆论的约束。一个人如果违反了其在尤斯制度下所作的承诺, 其名誉和荣誉上的损失, 是必须要谨慎面对的。

经过了五个世纪的发展, 到了1535年, 亨利八世统治英格兰期间, 议会颁布了尤斯法(the Statute of Uses)。具有讽刺意味的是, 正是这部以尤斯为名的法律, 导致了尤斯制度开始逐渐退出历史舞台。

通过这部法律的原因很简单, 亨利八世需要更多的钱。尤斯制度的存在使得亨利八世很难从贵族们那里剥夺他们采邑的收益。为了解决这个问题, 尤斯法规定, 领主以尤斯方式将土地转让给X, Y和Z以供受益人B使用的安排, 会被认为是直接将土地从A名下转移到了B名下。这样一来, 尤斯原本的那些用途, 就全部无法实现了。于是在随后的一个多世纪里, 中世纪的律师们坚持不懈的致力于研究规避尤斯法适用的方法。他们创造出了一种叫做“尤斯的尤斯”(”the use upon a use”)的安排。这种绕口令式的安排用英文来举例就是: A grants asset to B to the use of C to the use of D。前面那个尤斯制度的受益人C实际又变成了后面那个尤斯制度名义上的资产持有人, 而D才是真正意义上的受益人。到了18世纪, 尤斯制度改头换面成为现代意义上的信托制度。”Use”, “cestuis que use”等词汇在日常法律事务中逐渐消失, 取而代之的是”trust”, “trustee”, “beneficiary”。通过这种方式, 尤斯制度的实质被保存了下来, 唯一改变的, 只是名称而已。

18世纪, 随着社会环境的变化, 封建制度开始瓦解, 信托制度开始服务于更广泛的富裕阶层, 用于其家族财富的保障与传承。随着19世纪工业革命的蓬勃开展, 财富的形式也发生了巨大的变化, 相对应的, 信托制度以及结构的演化也更趋活跃。信托法律在20世纪最为显著的发展则是各离岸地的兴起。这些受英美法系影响的大大小小的司法管辖区竞相制定更为灵活法律框架, 以吸引大型金融机构和高资产人士将信托设立及管理中心设立在那里。