虚开发票属于行为犯，是否造成税款流失不允许定罪案例

虚开发票属于行为犯，是否造成税款流失不影响定罪案例
辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）辽03刑终51号
原公诉机关鞍山市铁西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王卫东，男，1969年2月11日出生于辽宁省鞍山市，汉族，中专文化，户籍所在地辽宁省鞍山市立山区，现住址鞍山市立山区。因涉嫌犯虚开发票罪于2018年9月11日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2019年3月8日被取保候审。
辩护人高*，北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）栾兆宽，男，1969年1月21日出生于辽宁省鞍山市，汉族，大学文化，户籍所在地辽宁省鞍山市铁东区，现住址辽宁省鞍山市高新区。因涉嫌犯虚开发票罪于2018年9月11日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2019年3月8日被取保候审。
辩护人杨*，辽宁仁锦合律师事务所律师。
原审被告人王**明，男，1973年12月12日出生于辽宁省鞍山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及现住址辽宁省鞍山市铁东区，因涉嫌犯虚开发票罪于2018年8月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2018年10月18日被监视居住。
原审被告人张*瑞，女，1973年10月16日出生于辽宁省鞍山市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地及现住址辽宁省鞍山市铁西区。因涉嫌犯虚开发票罪于2019年6月21日被监视居住。
原审被告人高*绪，男，1963年2月19日出生于辽宁省鞍山市，汉族，初中文化，户籍所在地及现住址辽宁省鞍山市铁东区。因涉嫌犯虚开发票罪于2018年9月11日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2019年3月8日被取保候审。
鞍山市铁西区人民法院审理鞍山市铁西区人民检察院指控被告人王**明、张丽瑞、王卫东、栾兆宽、高仁绪、刘某、万某虚开发票一案，于2021年8月30日作出（2019）辽0303刑初405号刑事判决书。宣判后，被告人王**明、张丽瑞、万某服判，被告人王卫东、栾兆宽、高仁绪、刘某不服，提出上诉。本院以事实不清为由将本案发回鞍山市铁西区人民法院重新审理，该院另行组成合议庭，分别于2022年12月6日、2023年1月3日作出（2021）辽0303刑初494号刑事裁定书及刑事判决书。宣判后，被告人王**明、张丽瑞、高仁绪、刘某、万某服判，被告人王卫东、栾兆宽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2023年3月2日公开开庭审理了本案，辽宁省鞍山市人民检察院指派检察官邱爽、检察官助理温明佳出庭履行职务，上诉人王卫东、栾兆宽及其辩护人高滨、杨文、原审被告人王**明到庭参加诉讼，原审被告人张丽瑞、高仁绪未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人王**明使用他人身份注册公司后，在鞍山市铁西区三道街人力资源市场对面的门店，为他人代开发票并收取费用，以供买发票人核销报账使用。被告人王卫东、栾兆宽、高仁绪、刘某，万某系鞍钢建设集团有限公司建筑装饰工程分公司施工人员。王卫东、栾兆宽、高仁绪、万某找到张丽瑞为自己虚开发票用于在鞍钢建设集团有限公司建筑装饰工程分公司核销报账，张丽瑞找到王**明为上述4人虚开发票。刘某找到王**明为自己虚开发票用于在鞍钢建设集团有限公司建筑装饰工程分公司核销报账。
2015年至2018年，被告人王**明多次向王卫东、栾兆宽、高仁绪、万某、刘某提供无真实业务的发票并收取一定的费用，以便该五人在鞍钢建设集团有限公司建筑装饰工程分公司核销报账，王**明共计虚开辽宁增值税普通发票353张，金额3890025.8元；张丽瑞在王**明处开具发票并提供给王卫东、栾兆宽、高仁绪、万某，并收取一定费用，张丽瑞共计虚开辽宁增值税普通发票304张，金额3436231.8元；王卫东虚开辽宁增值税普通发票106张,金额1345146.00元；栾兆宽虚开辽宁增值税普通发票101张，金额954188.11元；高仁绪虚开辽宁增值税普通发票48张，金额686346.49元；刘某虚开辽宁增值税普通发票49张，金额453794.00元；万某虚开辽宁增值税普通发票49张，金额450551.20元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人王**明、张丽瑞违反发票管理规定为他人、介绍他人虚开发票，被告人王卫东、栾兆宽、高仁绪违反发票管理规定，在没有真实交易的情况下，让他人为自己虚开发票，情节严重，其行为均构成虚开发票罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，应予支持。
关于被告人王卫东、栾兆宽、高仁绪辩解不构成犯罪，被告人王卫东、栾兆宽、高仁绪的辩护人提出被告人实际购买材料用于工程，没有获得非法利益，没有骗取税款的目的，也没有造成税款损失，被告人王卫东、栾兆宽、高仁绪的行为不构成犯罪的辩护意见。经查，虚开发票罪侵害的客体是国家税收征管制度和财务管理制度，是否会造成国家税款的流失，不影响本罪的构成。客观方面表现为违反国家发票管理规定，虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的其他发票，情节严重的行为。所谓虚开，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种形式。虚开行为具体表现为没有货物购销或者没有提供、接受应税劳务而虚开上述发票的；或虽有货物购销或者提供、接受了应税劳务但开具数量或者金额不实的上述发票。本罪的主观方面为直接故意，但以营利为目的并非该罪的主观要件。本案虽各被告人均有实际购买材料的行为，但该材料并非从开票单位购买，开票单位亦无实际经营活动，所购买材料与开具的发票不能形成对应关系，该行为属于“让他人为自己虚开”的行为，符合虚开发票罪的构成要件，应认定为虚开发票罪，故对各被告人及辩护人提出的此项辩解和辩护意见不予采纳。
被告人王**明、张丽瑞自愿认罪，愿意缴纳罚金，被告人张丽瑞、王卫东、栾兆宽、高仁绪系自首，被告人王卫东、栾兆宽、高仁绪虚开发票是为了核销报账，主观恶性较小，犯罪情节较轻，可以从轻处罚，并对被告人王**明、张丽瑞、王卫东、栾兆宽判处缓刑，对高仁绪免予刑事处罚，对辩护人与此相应辩护意见，予以采纳。对被告人及辩护人提出的其他辩解和辩护意见，因无事实与法律依据，不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：被告人王**明犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。被告人张丽瑞犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。被告人王卫东犯虚开发票罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。被告人栾兆宽犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。被告人高仁绪犯虚开发票罪，免予刑事处罚。随案移送的电脑主机5台、印章606个、发票领用簿42个、金税盘38个、营业执照正本42个、营业执照副本42个、开户许可证41个、辽宁增值税普通发票1箱、电子支付密码器31个、网盾1个、票管家12个依法没收，作为证据保存。
上诉人王卫东对原审判决认定的罪名有异议，辩解开发票是按公司要求做的，不是犯罪行为。其辩护人的辩护意见为立案追诉标准只能参考使用，不能作为审判依据；“情节严重”应当从立法目的、侵害客体两个角度分析认定；应当看到虚开发票罪逐渐回归立法本意的趋势，请法院在查清事实基础上，准确适用法律，改判王卫东无罪。
上诉人栾兆宽对原审判决认定的罪名有异议，辩解其是为了单位核销报账，属于代开发票，不构成犯罪。其辩护人的辩护意见为栾兆宽等人开出的发票都是真实的购物交易发票，并非无真实业务的发票；原审判决行为定性结论错误，栾兆宽等人行为不具有刑法期待可能性，无犯罪故意，不构成犯罪；栾兆宽能够提供购买材料收据74万余元，与起诉指控95万余元相差20万余元，尚未达到50万元虚开发票罪立案标准，请求二审法院依法改判栾兆宽无罪。
辽宁省鞍山市人民检察院出庭意见：原判事实清楚、定罪准确、量刑适当，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人王卫东、栾兆宽、原审被告人王**明、张丽瑞、高仁绪虚开发票罪的事实清楚，有上诉人王卫东、栾兆宽、原审被告人王**明、张丽瑞、高仁绪的供述和辩解；证人张某、董某、王某、刘某、万某的证言；电脑主机5台、印章606个、发票领用簿42个、金税盘38个、营业执照正本42个、营业执照副本42个、开户许可证41个、辽宁增值税普通发票1箱、电子支付密码器31个、网盾1个、票管家12个；户籍证明、前科犯罪情况查询表、搜查证、搜查笔录、扣押清单、《工矿产品供货合同》及发票复印件若干、鞍钢建设集团建筑装饰工程分公司出具的情况说明一份、工程、材料类型表、干部履历表、任职文件、说明、离岗居家协议书、本案涉及的《工矿产品供货合同》及发票所涉列的工程项目招标文件、中标文件、工程承包合同、工程开工报告、报销单据、审批流程单、财务付款、转款凭证、合同回款单等、银行交易流水清单、王卫东、栾兆宽、高仁绪、万某提供的购买原材料的凭证；辽宁明和会计师事务所司法鉴定意见；辨认笔录等证据予以证明，上述事实、证据均经原审庭审质证、认证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。二审期间，上诉人王卫东、栾兆宽、原审被告人王**明、张丽瑞、高仁绪均未提交新的证据。
本院认为，原审被告人王**明、张丽瑞违反发票管理规定为他人、介绍他人虚开发票，上诉人王卫东、栾兆宽、原审被告人高仁绪违反发票管理规定，在没有真实交易的情况下，让他人为自己虚开发票，情节严重，其行为均构成虚开发票罪，依法应予惩处。
关于上诉人王卫东、栾兆宽及其辩护人所提二人不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，虚开发票罪是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开等行为。依照刑法第二百零五条之一的规定，虚开普通发票必须达到情节严重的程度才构成本罪。司法实践中，“情节严重”可以从以下几个方面来分析认定：虚开普通发票数额或者数量；虚开普通发票的次数；虚开普通发票造成的后果；是否因虚开普通发票的行为受到过行政处罚或者刑事处罚；有无其他恶劣情节等等。依照2022年4月6日最高人民检察院、gongan部修改后的《最高人民检察院、gongan部关于gongan机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：1、虚开发票金额累计在五十万以上的；2、虚开发票一百份以上且票面金额在三十万以上的；3、五年内因虚开发票受过刑事处罚或者二次以上行政处罚，又虚开发票，数额达到第一、二项标准百分之六十以上的。本案中上诉人王卫东、栾兆宽对与原审被告人王**明的公司无真实交易，二人通过张丽瑞让王**明为自己代开发票的行为予以供述，虽二上诉人辩解其从其他供货商处实际购买了货物，具有真实交易，但该真实交易的对象与开具发票的主体不相一致，货物并非从开票单位购买，开票单位亦无实际经营活动，所购买材料与开具的发票不能形成对应关系，该行为属于“让他人为自己虚开”的行为，符合虚开发票罪的客观行为构成要件。二上诉人对原审判决认定的虚开发票数量及金额无异议，该数额及金额均达刑事案件立案追诉标准，已构成“情节严重”，应予追究刑事责任。
另查，虚开发票罪侵害的客体是国家税收征管制度和财务管理制度，法律上并未明确规定“以骗取国家税款为目的”是构成本罪主观上的必备要件,因此,该罪系行为犯,只要达到了法定追诉数额,即应构成犯罪。本案中上诉人王卫东、栾兆宽明知开具发票的主体并非向其实际供货的主体，为核销报账，仍让他人为自己虚开发票，主观方面具有直接的犯罪故意，符合虚开发票罪主观构成要件，是否以骗取国家税款为目的，是否造成国家税款流失，均不影响本罪的成立。但行为人不具有直接骗取国家税款的目的,也未实际造成国家税款的流失,在量刑时应当综合考虑,全面衡量。故二上诉人及辩护人的此项上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。