重磅案例：发行人信托架构拆除中的税务问题

姜新录

重磅案例：发行人信托架构拆除中的税务问题
整理：陇上税语，转载请注明

问题9.1
根据招股说明书和保荐工作报告：1）发行人的控股股东为香港轩竹，间接控股股东为开曼轩竹、耀忠国际、四环医药；2）香港轩竹、耀忠国际注册地为中国香港，开曼轩竹注册地为开曼群岛，四环医药注册地为百慕大并在香港联交所上市；3）截至本招股说明书签署日，CHE FENGSHENG（车冯升）、GUOWEICHENG（郭维城）、ZHANG JIONGLONG（张炯龙）和孟宪慧通过四环医药间接控制发行人62.3892%股份的表决权，为发行人的实际控制人；4）以上四位实际控制人直接及间接合计持有四环医药55.0174%的股份并签署了《一致行动协议》，约定各方就直接及间接持有的四环医药全部股份保持一致行动；5）报告期内，发行人控制权条线境外上市公司四环医药的股权架构中存在实际控制人通过家族信托持股的情况；2022年7月12日，发行人控制权条线信托持股架构已全部终止。
请发行人说明：（1）直接与间接控股股东的历史沿革、基本信息、主营业务及公司治理情况；（2）实际控制人通过多层股权架构持有发行人股权的合理性及必要性，进一步说明对实际控制人、控股股东股权清晰、控制权稳定的影响或潜在影响，是否存在构成本次发行上市条件障碍的情况；（3）发行人控制权条线相关信托协议拆除过程主要具体情况，相关实际控制人在信托架构拆除过程中，是否存在需承担的违约责任及其他潜在的协议义务；若存在以上情况，相关情况是否会影响发行人实际控制人稳定性；（4）境内税收合规性证明依据的充分性。
请保荐机构、发行人律师核查并发表明确意见。
回复如下：
核查过程：
……
核查结果：
（一）直接与间接控股股东的历史沿革、基本信息、主营业务及公司治理情况
经本所律师核查，截至本补充法律意见书出具之日，发行人控股股东境外控制架构基本情况如下：

如上图所示，截至本补充法律意见书出具之日，香港轩竹为发行人的控股股东。开曼轩竹持有香港轩竹100%股权，耀忠国际持有开曼轩竹100%股权，四环医药持有耀忠国际100%股权。
……
（四）境内税收合规性证明依据的充分性
因本次信托持股架构拆除系信托受托人分别将其受托持有的BVI 公司股份转回给实际控制人，此安排形式上涉及间接转让境内企业股权，属于《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015 年第7 号，以下简称“7 号公告”）项下的非居民企业间接转让中国居民企业股权。
1. 本次信托持股架构拆除涉及境内税收相关规定
（1）国家税务总局“7号公告”
国家税务总局于2015 年2 月3 日发布《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015 年第7 号），“7 号公告”对间接转让财产交易中一般反避税规则的适用范围、合理商业目的判定要素、安全港、信息报告、纳税义务、法律责任等方面作出了系统的规定。同时，“7 号公告”第三条明确了交易对象价值构成、功能风险、经济实质、交易的可替代性等合理商业目的综合判断因素。
“7 号公告”旨在规范非中国居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排间接转让中国居民企业股权等财产以规避中国企业所得税纳税义务的行为。中国税务机关有权启动反避税规则，认定该等间接转让交易为直接转让中国境内应税财产交易。因此非居民企业间接转让财产事项是否涉及“7 号公告”项下纳税义务取决于税务机关实质判断交易是否具有合理的商业目的并规避纳税义务。
（2）国家税务总局对“7号公告”的解读
国家税务总局发布了“关于《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》的解读”，对“7 号公告”主要问题进行解读，以便于理解和执行，部分重要内容如下：

（3）国家税务总局“68号文”
《非居民企业间接转让财产企业所得税工作规程（试行）》（总发〔2015〕68 号，以下简称“68 号文”）是为了贯彻执行“7 号公告”，明确各级税务机关在工作中的相应职责和操作流程，完善内控机制。其中第八条规定，“股权转让方通过直接转让同一境外企业股权导致间接转让两项以上中国应税财产，涉及两个以上主管税务机关的，间接转让中国应税财产的交易双方或者被间接转让股权的中国居民企业选择向其中一个主管税务机关提交《公告》第九条规定的相关资料……”。
2. 本次信托架构拆除具有合理商业目的的分析
根据“7 号公告”第三条的规定，判断合理商业目的，应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排，结合实际情况综合分析相关因素。根据税务顾问出具的《关于四环医药重组涉及国家税务总局公告[2015]第7 号文件（“7号公告”）所规定的间接转让中国境内企业股权的中国税务影响分析之备忘录》，结合“7 号公告”第三条的规定，对本次信托架构拆除是否存在被认定为不具有合理商业目的的安排进行逐条分析对比如下：
同时，四环医药作为香港上市公司，其承担了投资控股、公司治理和信息披露、财务控制及融资、管理控制下属公司营运等职能，其实际履行的功能及承担的风险足以证明其具有经济实质，此外，四环医药按照《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》的规定成功向香港税务局申请并获取2018 和2021 年度的香港特别行政区居民身份证明书，证明了四环医药的香港居民身份及具有充分的商业实质。因此，本次交易不属于“7 号公告”第四条“直接认定不具有合理商业目的”的情形。
综上，四环医药和境外控股架构的成立和存续具有充足的合理商业目的和充分的商业实质，而本次信托架构拆除安排也是出于充分合理的商业考虑而做出的。具体理由包括：（1）四环医药境外架构的设立超过十年，设立架构之初的考虑是为了实现在香港联合交易所主板上市及更好的投资控股项目公司。架构的设立远早于中国新的企业所得税法和一般反避税的相关法律规定，明显不是为了规避中国企业所得税而设立的组织架构；（2）四环医药境外控股公司有独立的董事会和完善的运营管理团队，承担投资项目的评估及选择、确定项目发展方向，以及投资项目的日常运营的管理控制等职能。除了中国项目的投资外，控股公司亦有海外项目的投资。四环医药境外控股公司承担了一个典型控股公司的所有职能，具有充分的商业实质；（3）本次交易是为了轩竹生物控制权条线股权清晰稳定，以满足境内上市监管要求而进行的，不可以用直接转让中国境内公司来替代；（4）本次交易前后，实际控制人对轩竹生物的控制权未发生变化；（5）本次交易后可能再次发生的间接转让交易相比在未发生本次交易情况下的相同或类似交易，其中国所得税负担不会减少。
3. 发行人境内税收合规性证明依据的充分性
就本次信托持股架构拆除事项，发行人取得了如下境内税收合规性依据：
（1）聘请税务顾问并出具了《关于四环医药重组涉及国家税务总局公告[2015]第7 号文件（“7 号公告”）所规定的间接转让中国境内企业股权的中国税务影响分析之备忘录》。该备忘录认为“7 号公告”第一条不应适用于本次信托持股架构拆除涉及的间接转让中国境内企业股权的行为，本次交易具有商业合理性，交易前后的实际控制人没有发生变化，交易亦纯粹是应商业上的考量进行的，并非为了规避中国企业所得税的义务而进行的交易。
（2）将本次信托拆除事项主动向税务机关披露并取得材料接收回执。四环医药已向主管税务机关提交了《根据国家税务总局公告[2015]第7 号文件（“7号公告”）就间接转让中国境内企业股权涉及中国税务处理问题的说明函》及其他相关申报材料，并于2022 年7 月14 日取得了主管税务机关的材料接收回执，因此，本次信托持股架构拆除已纳入主管税务机关监管。此外，经发行人及其股东与主管税务机关人员口头沟通，主管税务机关对于上述关于本次信托拆除不适用“7 号公告”说明函无异议；2022 年12 月16 日，主管税务机关向四环医药境内申报主体出具了《无欠税证明》和《涉税信息查询结果告知书》，证明前述申报主体不存在税费欠缴、未申报和尚未处理完毕的税收违法行为。
（3）取得发行人所在地税务主管机关出具的合规性证明文件并经本所律师查询主管税务机关网站公开披露信息，发行人报告期内不存在因重大违法违规行为而被税务部门处以行政处罚的情形。
经检索部分涉及适用“7 号公告”的IPO 审核案例，如凯赛生物、依图科技、亚洲硅业、深信服、盟科药业、格力博等，其针对是否适用“7 号公告”取得的境内税收合规性证明依据包括：专业税务顾问就相关交易是否涉及“7 号公告”项下的纳税义务出具的分析报告、发行人主管税务机关出具的合规证明、网络税务合规检索、部分案例当事方向主管税务机关主动报告并取得主管税务机关的受理文件等。
综合上述发行人境内税收合规性证明的取得情况，并比较类似审核案例，本次信托持股架构拆除取得的相关境内税收合规性证明依据具有充分性。
核查意见：
经核查，本所律师认为：
1. 实际控制人通过多层股权架构持有发行人股权一方面系基于四环医药早期境外上市安排所形成，另一方面系为方便相对独立的业务板块的未来资本运作需求，该等架构符合商业惯例，具备其合理性及必要性，对实际控制人、控股股东股权清晰、控制权稳定不存在影响或潜在影响，不存在构成本次发行上市条件障碍的情况；
2. 实际控制人在信托架构拆除过程中，不存在需承担的违约责任及其他潜在的协议义务，不存在影响发行人实际控制人稳定性的情形；
3. 本次信托持股架构拆除取得的相关境内税收合规性证明依据具有充分性。