产假未休完回来上班，产假工资和正常工资兼得吗？（二审判决）| 劳动法库

李威03

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赵敏于2017年4月15日入职珠海某公司。公司未为赵敏参加生育保险。
赵敏于2019年4月23日开始休产假，2019年4月25日以剖宫产的方式生育一孩。
按照广东省的产假政策，法定产假为98天，剖腹产、难产的，增加30天，奖励假为80天，因此，赵敏产假和奖励假应为208天。也就是说，赵敏依法应享受的产假期间应该是2019年4月23日至2019年11月16日。
但是，赵敏在2019年8月1日起就开始回公司上班了，回来的原因双方各执一词，公司称是赵敏主动回来的，赵敏则说是公司要她回来的。
赵敏休法定产假期间（2019年4月23日-2019年7月29日），公司共支付了产假工资14400元。公司理由是产假应当为98天（即2019年4月23日至2019年7月29日），不存在产假工资差额的情况。
赵敏在2019年8月1日回来上班后，公司按照赵敏实际出勤工作情况支付上班期间的正常工作工资，但没有另外支付产假工资。
2020年7月31日，赵敏离职。
赵敏申请仲裁，要求公司支付2019年4月23日至2019年11月16日期间的产假工资及奖励假工资差额28163.73元。
仲裁委裁决公司仅需支付赵敏2019年4月23日至2019年7月31日期间产假工资差额4421.93元，未支持2019年8月1日至11月16日期间的产假及奖励假工资。
赵敏不服，提起诉讼。
一审法院：劳动报酬与产假待遇属不同性质，前者是劳动所得，后者是女职工的法定待遇，二者并不冲突
一审法院认为，关于公司是否应向赵敏支付2019年4月23日至2019年11月16日期间的生育保险待遇差额28732.3元的问题。
首先，根据产假政策规定，女职工剖宫产生育小孩的产假为128天，奖励假为80天，共计208天。因此，赵敏产假和奖励假应为208天。
其次，《中华人民共和国社会保险法》第五十六条规定，职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。
《广东省职工生育保险规定》(广东省人民政府令第203号)第十五条规定，职工应当享受的生育津贴，按照职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。用人单位上年度职工月平均工资，按照社会保险经办机构核定的本单位上一自然年度参保职工各月工资总额之和除以其各月参保职工数之和确定。用人单位无上年度职工月平均工资的，生育津贴以本单位本年度职工月平均工资为基数计算。
本案中，赵敏在生育时与公司存在劳动关系，根据上述法律规定，赵敏主张相应的生育津贴于法有据。
由于公司在庭审中认可因用人单位问题未在社保为赵敏申办生育津贴手续，故赵敏享受的相应生育保险待遇以及产假、奖励假工资应当由用人单位向赵敏支付。因公司未向一审法院提供该单位上年度职工月平均工资标准，也未提供工资台账等证据证明赵敏的工资构成作为计算产假工资、奖励假工资的标准，故一审法院酌定按照赵敏产假前12个月的平均工资作为计算赵敏生育津贴的依据。
至于赵敏未休完产假即返岗上班的问题，由于赵敏并没有明确表示放弃法定权利，故赵敏提前上班，不能视为已放弃产假权利，也不能因此免除用人单位支付产假待遇的法定义务。赵敏未休完产假期间所得的上班工资是因其提供劳动所得的劳动报酬，该劳动报酬与产假待遇属不同性质，前者是劳动所得，后者是女职的法定待遇，二者并不冲突，故公司主张的对于赵敏放弃产假权利、提前上班的工资已发放的主张一审法院不予支持。
综上，根据赵敏的产假前12个月的实发工资和年终奖情况，一审法院核算赵敏产假前12个月平均工资为5736.42元/月。公司应当向赵敏支付产假工资待遇39772.51元（5736.42元/月÷30×208天）。由于双方均认可公司已向赵敏支付了产假工资14400元，故公司还需向赵敏支付产假待遇差额25372.51元（39772.51元-14400元）。
公司上诉：赵敏于2019年8月1日起上班，应当视为放弃享受剩余产假和奖励假的权利
公司不服一审判决，提起上诉，理由如下：
1、我司对赵敏的产假及奖励假的天数没有异议，期限为2019年4月23日至2019年11月16日，合计208天。由于产假和奖励假属于法律法规赋予女职工生育期间的权利，故产假和奖励假不存在调休或补休的情况。赵敏于2019年8月1日起出勤上班，应当视为放弃享受2019年8月1日至2019年11月16日期间剩余产假和奖励假的权利。
2、赵敏没有提交证据证明系公司要求其上班的，亦没有提交证据证明双方对2019年8月1日至2019年11月16日工作期间的工资有其他约定，应当承担举证不能的法律后果，公司已经按照赵敏实际出勤工作情况支付2019年8月至11月期间的工资，赵敏对此没有提出异议。赵敏再要求公司支付2019年8月1日至2019年11月16日期间的产假和奖励假工资没有法律依据。赵敏2019年4月23日至2019年7月31日期间产假工资差额4421.93元（5646.58元/月÷30天×100天－14400元）。
赵敏答辩称：1、民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，不应当在没有明确放弃权利的情况下推定当事人对权利进行放弃。我应公司要求，为维系公司的正常经营，在未休完产假的情况下提前上班，不应视为已放弃产假的权利。
2、我未休完产假提前返岗上班，公司得以及时恢复正常经营，我上班期间所得工资是因提供劳动所得的劳动报酬，该劳动报酬与产假待遇属不同性质，前者是基于劳动关系的劳动所得，后者是基于女职工生育保险法律应得的待遇，二者并不冲突，故公司应当向我支付剩余的产假待遇差额。
二审法院：女职工未休完产假提前复工不能免除用人单位支付产假待遇的法定义务
二审法院认为，关于2019年4月23日至2019年11月16日期间的生育保险待遇差额。
双方对赵敏产假及奖励假的天数为208天均没有异议，公司主张赵敏在2009年8月1日产假未结束之时自愿复工，其后公司已按照赵敏实际的工作内容足额支付了劳动报酬，赵敏自愿提前复工的行为表明其已自愿放弃剩余休产假的权利，故无权再主张该期间生育保险待遇差额。
本院认为，双方均没有举证证明赵敏提前结束产假复工的具体理由，但从情理分析，赵敏尚在法定的产假期间，其如期休完产假即能获得全部生育保险待遇，即在法定产假期间不提供劳动同样拥有收入保障，故其主动要求复工的可能性相对较小，反之按照公司的要求提前复工的可能性较大。
如果赵敏不提前复工向公司提供劳动，公司同样要雇请他人完成上述工作内容，也要支付同样的劳动报酬，若因女职工未休完产假提前复工就免除用人单位支付产假待遇的法定义务，将会出现用人单位缩减女职工产假而获利的不良后果，不利于保护产期妇女的权益。所以，即便赵敏对提前复工未提出异议，也不能当然理解为其已明确放弃休产假的权利，更不能因此免除用人单位支付产假待遇的法定义务，一审对此认定进行了详尽、充分的论述，本院予以确认并不予赘述。
经一审核算，赵敏产假前12个月的平均工资为5736.42元，扣除已支付的产假待遇14400元，公司还应向赵敏支付产假待遇差额25372.51元，一审对此认定并无不当，本院予以维持。
综上，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
案号：（2021）粤04民终2376号（当事人系化名）
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