附对赌条款的股权转让，税收政策不应因噎废食

姜新录

附对赌条款的股权转让，税收政策不应因噎废食
文/林涛

一、附对赌条款的股权转让
价值是个比较抽象的概念，很难被估计及量化，股权作为一项资产想要进行交易，必须对其价值进行量化，股权又区别于一般资产，其价值受到管理经营水平、政策环境、市场环境等多方面影响，评估是其重要的量化手段之一，常用评估方法主要有成本法、市场法、收益法，成本法按重新购置被评估资产可能花费的成本进行估算，市场法以被评估资产的现行市价进行估算，收益法依据被评估资产未来预期收益按一个合理的折现率计算出现值进行估算。成本法相对容易估算，市场法及收益法最能体现资产内涵价值但也最难估算。
评估虽然能较好的量化股权价值，但也是基于估计及假设形成，对于股转双方，转让方想卖个好价钱，受让方想买个物有所值，股权估值仅可以让股转双方能够进行磋商，尚未平衡各自对利益最大化的追求，可变对价应该是平衡双方利益的最好方式之一，股转合同通过对赌条款约定可变对价，以具有法律约束力的形式来完成双方权利义务的具体保障。然而无论是反向对赌“转让方一次性按估值全额收取股转款，后续按约定事项实际执行情况进行调整”，还是正向对赌“转让方按约定事项实际执行情况分次收取股转款”，均非一锤定音式交易。
二、股转税收政策
股权转让收入的确认及纳税义务时间有以下税收政策。
《国家税务总局关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告 2010 年第 19 号）规定：企业取得财产（包括各类资产、股权、债权等）转让收入、债务重组收入、接受捐赠收入、无法偿付的应付款收入等，不论是以货币形式、还是非货币形式体现，除另有规定外，均应一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税。
《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第三条 关于股权转让所得确认和计算问题，企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。
从以上文件理解，股权转让收入在税收层面需要在一个时点一次性确认，这与对赌在一定时间段内确认股权转让收入有明显差异。股权交易往往涉及金额大、价值估算复杂，股权实际价值的实现又受到诸多因素影响，站在税收角度如认为股权交易后无论升值还是贬值，未来价值变动风险需由受让者承担，而将时点一次性确认收入口径执行到底，不给估值调整机制匹配相应的税收政策，将会给股转双方带来很大困扰（见例1）
例1：转让方在股权变更时点一次性按估值确认收入并申报股转所得，被转让公司未来年度未实现对赌协议约定，转让方退款给受让方，税收上如果不认可股权估值调整，不允许转让方冲减股转所得并办理退税，甚至将转让方退回的股转款视同单独的非公益性捐赠，受让方收到退回的股转款也不允许调整长期股权投资计税基础，视同单独一笔营业外收入，双方均产生很大的税收负担。
三、对赌协议的避税风险
对赌条款在市场公平交易中的优势是显而易见的，假如给估值调整机制匹配宽松的税收政策，允许将整个对赌期间视为一项整体业务，以最终结果作为转让方的股转所得和受让方的股权投资计税基础，是不是就皆大欢喜了那，凡事都可能存在两面性，有优点也会有不足，对赌作为整体业务也存在一定避税风险（见例2）
例2：甲急需资金1亿，有A子公司可出售（计税基础1000万），可以通过“股转+借贷”进行筹资，乙公司有购买意向，双方认可A公司评估值为6000万，甲资金尚缺4000万，由于银行借款困难，乙同意再借款给甲4000万（3年，年利率5%，单利计息，3年到期一次还本息），在实际执行时，甲乙双方利用反向对赌协议，将股转包装成带有对赌协议（对赌条款实际无法实现）的方案2，替换正常方案1，以实现甲融资乙降税负的目的。
方案1：甲和乙签订两个合同（6000万股转，4000万借款）
方案2：附对赌条款的股转合同，将A公司评估为1亿并按此签订股转协议，其中4600万为可变对价（4000*5%*3=600万实为利息），甲在股转完成当年一次性收取1亿，三年末对赌失败甲返还乙4600万。
（不考虑股转印花税、增值税对应的教育费附加、除利息外其它货币时间价值）
方案1和方案2对比如下：

四、税收政策不应因噎废食
股权估值调整很好的解决交易双方因标的公司未来发展的不确定性、信息不对称等因素所造成的分歧，既平衡各方经济利益也保障双方快速达成交易。税收制度在首要保证财政资金需求的前提下，也能起到促进经济发展、公平税负的作用，经济规模增长和生产发展速度增长，才能创造更多物质财富，税源才会越来越充裕。股权交易作为资本市场投融资的主要手段，引导资金流向更需要的地方，从例1可以看出，股转交易税收终结点设在协议生效且完成股权变更时，将附对赌条款股转业务从整体割裂为多段，双方会产生税负增加效应，有失税收公平，也会让一些股权交易事项因税负因素望而却步。当然，将附对赌条款的股权转让看做一个不可割裂的整体，也会存在类似例2的避税风险，避税安排在双方产生合同履行争议时，可能会被认定为以合法手段掩饰获取不当税收利益，失去维护自身合法权利的机会。将附对赌条款的股权转让业务作为整体看待，以估值实际履行结果作为交易双方的最终对价，符合市场规律，税收政策应与时俱进而不应因噎废食。