解读 | 共益债融资困境的解决途径

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（一）完善共益债融资相关法律规定
首先，扩大共益债融资的种类和范围。面对多样化的融资手段，单一列举式已经不能满足债务人的实际需求。应当在坚持“共益”和“维持破产企业继续经营”的基础之上，将“借款”修改为“债务性融资”；或者将“借款”解释为：以借贷为核心，为维持债务人继续经营而产生的供应商赊售、知识产权质押、发行金融投资收益产品等其他多种新型债务性融资。
其次，进一步明确借款融资的共益债属性。可以将《破产法司法解释（三）》第二条的“参照”修改为“依照”。这样既可以增加条文严谨性，减少争议，在实践中，也可以防止法院裁判权的肆意扩张；当然，从立法层面来看，也可以直接在《破产法》第四十二条修订设立兜底条款，即“其他为维持债务人继续经营所产生的借款”。
第三，明确共益债的保护范围，将再融资行为的利息也应视为共益债。
（二）调整共益债融资的时间要件
当企业陷入财务困难时，融资刻不容缓。因此，经债权人同意，法院批准后，可以将破产申请提出后法院裁定受理前的债务融资认定为共益债融资。虽然我国破产法尚未规定预重整制度，但从《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第115条所体现的政策精神可以看出，国家在积极鼓励庭外重组和庭内重整的衔接。而各地对于预重整阶段的债务性融资已经有所规定。例如，2019年深圳市中级人民法院出台的《审理企业重整案件的工作指引（试行）》第三十六条规定，预重整阶段的借款可以按照共益债进行清偿。将共益债认定的时间提前，既可以帮助债务人更快地解决燃眉之急，也可以保护预重整阶段善意的融资债权人，提高债权清偿顺位，将融资风险降低。
司法实践案例也出现了法院在认定共益债时突破现有禁锢的判例，认定在企业具备破产原因的情况下，债权人垫资的行为使破产企业完成续建并竣工项目，使得债权人受益，因而虽未发生在破产程序中，但仍应当参照共益债务进行清偿（杭州中院（2017）浙01民终5761号二审民事判决书浙江亚西亚房地产开发有限公司与杭州宋都诚业投资管理有限公司破产债权确认纠纷案）。
（三）完善共益债主体双方的权利义务规定
完善债务人企业信息披露义务。首先，可以制定严格的债务人信息披露程序，希望了解企业信息的融资债权人，经债权人会议同意，可以由管理人向法院提出申请；其次，为了保证披露信息的完整性和真实性，可以在修改《破产法》的时候，通过兜底条款加以规定：“披露义务人应当对与企业破产状态相关和涉及债权人、投资方利益的一切信息做出披露。”
规范共益债融资债权人的融资行为。由于融资破产企业所面临的巨大风险以及自身资金优势，融资债权人往往会滥用其权利，表现为在融资合同中设立霸王条款或模糊规定。因此，建议将共益债融资债权人纳入破产重整主体范围中加以调整，明确其出资义务，规范其在合同中的权利设定，从而对其加以必要规制。
（四）完善对共益债融资债权人的保护
首先，适当提前有担保的共益债融资的清偿顺位。虽然担保债权在清偿顺序上具有优先性，但这样一刀切的规定不利于引入共益债融资。对此，可以参考美国《联邦破产法》第364条中的超级优先权，根据债务人企业融资的难易程度，设立不同的清偿顺位，融资的难度越高，贷款人就可以享有更靠前的优先受偿权。基于共益债融资的特殊性，或许可以考虑将有担保的共益债融资清偿顺位与普通担保债权之顺序进行同位或者优先的安排。诚然，该特殊规定（若有）与担保物权的法理基础不一致，但不赋予其优先或者同等顺序，无法激发共益债融资人的积极性。从我国目前的司法实践来看，要让已经先行设立担保的债权人主动降低自己的清偿顺位十分困难。债务人必须证明进入重整前已经设置担保债权的财产的价值。其足以覆盖新设置的担保债权和被降次的担保债权，以及获得融资后可以使债务人企业的财产价值大幅度地提升，只有这样才能打动担保债权人。当然，共益债融资的“超级优先权”也需要经过法院、管理人、担保债权人的三方同意，使其真正符合各方利益。
其次，适当放宽无担保的共益债融资在重整失败后享有的优先退出权。当重整失败进入清算阶段，共益债融资债权人的清偿顺位落后于破产费用和担保债权，优先于普通债权，这对于共益债融资债权人的退出优先权保护并不充分。因此可以考虑在破产清算中，未设置担保的共益债融资劣后于担保债权、优先于破产费用清偿。
来源：星辰律师 作者：陈燕、刘祈岩
产融公会&启金智库 将于2023年2月25-26日（周六/日）在 北京 举办《困境地产不良项目盘活的基金模式或财务投资、债务重组与资产收并购、保交楼实操及税务筹划要点和案例专题培训》。特邀5位行业实战一线资深人士主讲分享实操要点、宝贵经验和实战案例，诚邀您的出席！
【课程提纲】
第一讲、基金模式下困境地产投资重整的痛点规律、操盘赚钱理论及重整处置的实务案例
（时间：2月25日上午9:00-12:00 ）
· 主讲嘉宾：焦青伟，鼎晖投资夹层与信用投资部副总裁。
一、困境地产投资的痛点和规律
（一）困境地产投资的痛点
（二）单体困境地产项目的发展规律及应对实务
（三）分析解决各关键角色心态发展变化
二、如何建立单体地产不良资产数据库
特点一：相对透明
特点二：利益关系多，法律关系复杂
特点三：土增税额巨大
特点四：算不过账
特点五：资产手续瑕疵
特点六：工程问题
特点七：资金密集
三、基金模式下单体地产不良资产操盘及赚钱理论
（一）与开发商、服务商合作
（二）投资策略比较-一前一后、一轻一重
（三）基金模式下单体地产不良资产操盘及赚钱理论
四、单体地产不良资产处置案例
（一）案例一：和解重整
（二）案例二：债务重组特殊机会
（三）案例三：和解背景下的法拍抵债
五、破产重整投资角度经验分析
1、谁的意志
2、选择和谁合作
3、选择什么阶段
4、选择什么角度
5、其他问题
六、破产重整实操案例
（一）强力型破产重整案例
（二）共力型破产重整案例
七、互动答疑
第二讲、“保交楼”政策下房地产开发项目风险处置与项目盘活实务操作程序与案例
（时间：2月25日下午14:00-16:00 ）
·主讲嘉宾：熊志刚，北京恒安风控总经理。不动产证券化研究中心（RSRC）副秘书长，与国内多家信托公司及地产基金开展合作，参与产品设计及投后管理的项目存量超500亿元。
一、房地产开发项目风险成因解析
（一）销售市场下行
（二）融资环境继续恶化
（三）挪用预售资金
（四）表外融资或担保引起债务纠纷
二、房地产开发项目风险化解模式与优缺点
（一）债权转让
（二）底层资产转让
（三）盘活项目
三、盘活项目的操作程序
（一）风险评估
——摸清家底：经营净现金流、处置所得、重大问题与应对
（二）处置模式决策
——基于项目风险评估和金融机构自身机制确定风险处置模式
（三）接盘谈判
——以打促谈、拉打结合、隔离风险，结构多样化
（四）项目接管
——全方位接管，全面深入分析，形成接管报告
（五）确定开发模式（代建+代管模式/托管模式）
（六）项目管理
四、案例——
（一）成都某超级大盘
—— 主体暴雷，净现金流为负
（二）团泊湖某项目（二期）
——主体暴雷，资金链断裂
（三）昆山某项目（二期）
——公司瘫痪，项目资金紧张
五、互动答疑
互动交流· 困境房企及不良地产项目税务管理与筹划
（时间：2月25日下午17:00-18:00 ）
·交流嘉宾：孙炳家，中税咨询副总裁、地产与基建业务全国领导合伙人。近20年国内一线地产公司工作经历，先后供职于鲁能集团、海尔集团、绿城集团、中弘控股、华夏幸福和奥山控股等6家房地产公司，分别担任过项目财务总、区域公司财务总、总部财务中心总经理、总部审计监察中心总经理、区域总经理、区域集团副总裁等职务。
第三讲、财务投资视角下房地产企业破产重整“投，融，管，退”全链条实务与案例
（时间：2月26日上午09:00-12:00 ）
·主讲嘉宾：郭浙生，常州云鼎创始人/总裁。
一、投：破产重整项目来源渠道和前期尽职调查以及成本测算
（一）项目来源渠道
（二）前期尽职调查及成本测算
（三）前期加强与法院及破产管理人的协调沟通
（四）税务筹划
二、融：SPV公司GP和LP的责任、权利和义务
（一）融前调查
（二）融时审查
（三）融后检查
（四）合规问责
（五）风险预警
（六）预案措施
三、管：依据《重整计划》对破产企业信用修复
（一）关于重整方企业登记、变更、股权转让等手续要点
（二）久悬睡眠账户的销户工作
（三）关于重整投资方企业变更税务备案的工作流程
（四）关于删除破产公司在全国失信被执行人名单信息的工作
（五）国土、住建部门信用修复中的风险隐患
（六）住建规划消防防震部门信用修复中的风险隐患
（七）问题总结及解决措施
四、退：项目整体转让、部分转让退出、复建销售退出
五、互动答疑
第四讲、房企困境下关于收并购专业落地操作及不良债权项目收并购案例复盘
（时间：2月26日下午14:00-17:00）
·主讲嘉宾：X老师，TOP上市房企投资常务副总经理。
一、房地产收并购具体落地模式及相应溯源
（一）地产主流投资模式与标准投资流程
（二）投前风险筛查及尽职调查开展
（三）鉴别并购交易中的伪共管
（四）对比并购落地模式之股权收购与资产收购
（五）不良资产转让落地形式之建工程转让与旧房转让
二、并购交易中关于财报调整下的核心资产价值与股权对价认定
（一）实操中关于资产负债表的解读与调整方式
（二）核心资产的确认与股权价值的确定方法
三、不良资产收购中涉及在建工程转让和旧房转让的落地测算要点
（一）根据工程进度下的转让形式匹配相应的不良项目类型
（二）旧房转让下各项税费征收方式划分界面
（三）旧房转让下土增税抵扣项目金额的确认方式
（四）在建工程转让交易时的增值税与土增税计算要点
四、房地产并购结构设计、交易要点与协议设计与雷区盘点
（一）直接收购、间接收购与土地作价入股等股权收购模式的标准结构设计与协议关联
（二）土地使用权转让+垫资建设到25%下的资产收购模式的标准结构设计与协议关联
（三）盘点并购交易场见雷区及相应避雷措施
五、通过复盘不良债权收购案例总结各环节交易风险及解决方案
（一）解密房地产项目不良债权的特点
（二）实操中对于房地产项目不良债权的处置方式
（三）通过复盘总结不良债权收购过程中各环节可能出现的交易风险及相关解决方案
六、互动答疑
报名方式：
15001156573（电话微信同号）
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