含对赌的股权收购，上市公司已扣缴非居民企业所得税4814万元，现起诉北京税务退还

姜新录

含对赌的股权收购，上市公司已扣缴非居民企业所得税4814万元，现起诉北京税务退还
姜新录整理

2023年2月2日，北京久其软件股份有限公司（证券代码：002279，证券简称：久其软件）发布了《关于行政诉讼事项的公告》称，公司请求判令被告北京税务向原告退还 48,146,520.25元的税款。
一、缘起股权收购，正向对赌，根据业绩承诺分期支付收购款
2017年1月20日，久其软件及其控股股东久其科技与香港移通、黄家骁、张迪新签订《收购上海移通网络有限公司、上海恒瑞网络信息有限公司之总协议书》。协议约定，本次交易总作价14.5亿元，久其软件和久其科技以现金支付方式作价14.4亿元分别受让上海移通51%股权和49%股权，上海移通以现金支付方式作价1,000万元受让上海恒瑞100%股权。本次收购完成后，上海移通成为公司的控股子公司，上海恒瑞成为上海移通的全资子公司。
上海移通及上海恒瑞审计后合并口径净资产账面值为12,509.45万元，收益法评估值为148,589.00万元，评估增值额136,079.55万元，评估增值率为1,087.81%。
值得关注的是，本次股权收购的款项支付条件是以标的公司完成承诺的业绩及回款情况为准，也就是包含了对赌协议。股权收购时，标的公司承诺2016年-2018年净利润不低于人民币8,000万元、10,400万元和13,500万元。交易对价的支付条件具体如下：
1、协议中交易价款支付的先决条件已全部实现或未实现部分经受让方书面豁免后3个工作日内，久其科技应将人民币7.056亿元划转至香港移通的银行账户。
2、2016年度专项审计完成且本次交易须事先取得的政府部门、证券监管部门的审核、批准或备案已经取得后，久其软件应力争于2017年5月12日前将其收购上海移通51%的对价的三分之一，即人民币2.448亿元，支付至香港移通或其指定的银行账户。
3、若标的公司2016年度、2017年度的业绩承诺已全部实现，久其软件应于2018年4月30日前将其收购上海移通51%的对价的三分之一，即人民币2.448亿元，支付至香港移通或其指定的银行账户。
4、若标的公司2018年度的业绩承诺已全部实现的情况下，久其软件应于2019年4月30日前将其收购上海移通51%的对价的三分之一，即人民币2.448亿元，支付至香港移通或其指定的银行账户。如截至2018年12月31日经审计的目标公司合计应收账款未收回或部分未收回，则人民币2.448亿元扣除未收回的应收账款金额后支付剩余部分至香港移通或其指定的银行账户；超过人民币2.448亿元的部分由转让方以现金支付方式补足。但前述截至2018年12月31日经审计的合计应收账款未收回的部分如于2019年12月31日或之前收回，则受让方应将收回部分返还至香港移通或其指定的银行账户；截至2019年12月31日仍未收回的，则已扣除的截至2018年12月31日经审计的合计应收账款未收回的部分受让方不再返还。
协议还约定了未完成业绩承诺时的补偿情况及超额完成后的奖励情况。
二、祸起合同诈骗，法院判决，原实控人及总经理逃匿未归案
久其软件2019年2月28日发布公告称，对上海移通完成收购后，公司向其委派两名董事进入上海移通董事会，并委派监事和财务总监各一名。收购以来，公司相关部门积极推动业务融合及集团化管理相关工作，但上海移通总经理宦一鸣（AMY YIMING HUAN）等管理团队人员屡次以对赌期经营独立和不得干扰企业经营为由，不予积极配合或拖延配合。2019年1月初，公司向上海移通派驻工作小组实施子公司业务审计，经查发现上海移通三名员工存在大量伪造、私刻客户单位公章的不法行为，为维护公司合法利益，公司当即于2019年2月26日向公安机关报案。上海与北京两地公安机关分别受理立案。
2021年5月13日，久其软件发布公告称，收到北京市第一中级人民法院一审刑事判决书，法院以合同诈骗罪对叶某、杨某、林某、张某判处有期徒刑，上海移通实际控制人及总经理宦某某、法定代表人黄某某、财务经理王某某、运营总监陶某四人逃匿，另案处理。上诉期间，各被告人均未上诉，该判决已生效。
三、历经复议失败，公司认为，替犯罪分子交税应当予以退还
2023年 2月 2日，久其软件发布《关于行政诉讼事项的公告》，主要内容如下：
依照《收购总协议书》的约定，公司分别于 2017年 4月 17日、 2018年 5月18日向香港移通支付转让价款共合计人民币 4.896亿元，第三笔转让价款人民币2.448亿元尚未支付。就上述两笔已经支付给香港移通的转让价款，公司于 2017年 3月 20日为香港移通代扣代缴所得税 24,057,965.65元，于 2018年 5月 3日代扣代缴所得税 24,088,554.60元，总计 48,146,520.25元。上述税款均缴纳至北京市海淀区税务局。
香港移通及其实际控制人以虚构事实、隐瞒真相的方式使公司陷入认识错误，骗取了公司的股权转让款，其行为构成合同诈骗罪，且已由刑事判决书予以了认定。基于以上情况，公司于2022年6月2日向北京市海淀区税务局第一税务所递交了退税申请，申请退还公司分别于2017年3月20日、2018年5月3日缴纳的合计48,146,520.25元税款。2022年6月29日，北京市海淀区税务局向公司出具海税际通[2022]013号《税务事项通知书》，称公司的退税申请不符合要求，不予审批。
公司于2022年8月11日向北京市税务局申请行政复议。2022年11月9日，北京市税务局作出[2022]37号《行政复议决定书》，维持了北京市海淀区税务局海税际通[2022]013号《税务事项通知书》。公司对北京市海淀区税务局及北京市税务局做出的通知书及决定书不服，故向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。
基于香港移通及其实际控制人行为已经构成合同诈骗罪的事实，公司认为代替犯罪分子所缴纳至北京市海淀区税务局的税款需予以退回，而北京市海淀区税务局海税际通〔2022〕013号《税务事项通知书》及北京市税务局〔2022〕37号《行政复议决定书》认定不予退税没有事实及法律依据，应当予以纠正。为充分保障公司合法权益，公司决定向二被告提起诉讼，诉讼请求如下：
1、撤销国家税务总局北京市海淀区税务局作出的海税际通〔2022〕013号《税务事项通知书》以及国家税务总局北京市税务局作出的〔2022〕37号《行政复议决定书》；
2、判令国家税务总局北京市海淀区税务局向公司退还公司分别于2017年3月20日、2018年5月3日因代扣代缴而缴纳的24,057,965.65元、24,088,554.60元税款，总计48,146,520.25元；
3、本诉讼案件受理费用由二被告承担。