PPP合同中“不可抗力”条款的理解与适用

税收杂志小助手

作者：王力辉

本文探讨 PPP项目合同中对不可抗力事件的认定和后果，并结合典型不可抗力事件分析对“不可抗力 ”条款的理解和应用。
“不可抗力”条款的内容
通常， PPP合同会对“不可抗力 ”进行要素性定义，并且列举开放性、非穷尽性的“不可抗力事件”清单，例如自然灾害、瘟疫、战争内乱等。必要时，双方可以协商将特定事件从不可抗力事件中明确排除。
一、无法预见、无法避免和无法克服（减轻）
要构成 “不可抗力”事件， PPP合同一般要求该事件不可预见，或者在可预见的情况下该事件无法予以避免，或者采取合理措施时也无法克服或减轻影响。具体取决于适用法律和合同条款对“不可抗力”认定的宽严标准。
二、影响合同全部或主要义务履行
为构成“不可抗力”，受影响方需要证明该事件超出一方合理控制，其继续履行合同义务的能力受到影响或阻止，使得继续履行合同变得不可能。
三、无法承保
在一些地区的 PPP合同中，政府方会要求将“无法承保”作为“不可抗力 ”认定标准之一。不可承保指由声誉及评级良好的保险公司组成的保险市场无法提供相关保险，或者相关保费过于高昂，使得该风险通常无法通过保险市场予以承接。如英国的猎鹰特许经营项目和加拿大的海天高速路升级项目的项目合同均将无法承保作为不可抗力达成的要件之一。
如果有关事件可以通过保险市场予以承保，如异常气候风险，则有关事件不能被认定为“不可抗力”，因为私人投资方可以通过购买适当的保险来转移风险和获得救济。
“不可抗力”条款的影响
在出现法定或合同约定的“不可抗力”事件后，政府方和私人投资方需要就潜在的影响形成合理的分配。视合同具体约定，通常“不可抗力”事件有以下救济后果。
一、免除违约责任
受不可抗力影响，私人投资方未能履行 PPP合同项下相关义务，视为未违约。如秘鲁的法律明确允许在不可抗力影响PPP合同执行时，合同暂停履行。印度尼西亚电力PPP项目合同也允许私人投资方遭受不可抗力影响时，有权暂时不履行相关合同义务，而无需承担违约责任。如受不可抗力影响，私人投资方未能按时完成项目建设里程碑，此时无需支付合同规定的误期赔偿。或者受不可抗力影响，私人投资方运营服务标准未达标，此时政府无权对其进行罚款，并应当继续支付运营期内的可用性付费。在不可抗力持续期间，受影响方必须及时通知，并采取合理的措施减轻或防止不可抗力影响进一步扩大，否则该方获得救济的权利将受到影响。
二、获取额外补偿
在不可抗力直接影响私人投资方履行合同，使其产生相应时间延误时，私人投资方可以在法律或合同允许的范围内，申请推迟完工日期、延长运营日期。如智利、巴西等美洲国家的PPP项目中，明确允许将特许期延长作为不可抗力导致项目经济不平衡的救济措施。
在出现成本增长时，私人投资方可以请求获得调整收费标准的权利，或由政府方提供无息 /低息的流动贷款、支付预付款或提供直接的额外费用补偿。如哥伦比亚的PPP立法中明确要求PPP项目的年度预算需要包括一部分资金应对不可抗力导致额外费用，印度喀拉拉邦的Vizhinjam深水港项目中，政府将在不可抗力导致项目收入减少提供短期贷款。又如，受不可抗力影响，项目无法按期完工进入商业运营。私人投资方可能需要重新与融资方商定还款安排，由此可能产生额外的融资费用。在荷兰，上述费用可以得到政府方的补贴。无独有偶，印度海得拉巴地铁项目也允许由于不可抗力导致融资费用增长时，政府方将提供相关风险补贴。再比如，受不可抗力影响，项目建设涉及的原材料价格出现巨幅上涨，私人投资方无法合理预见和承担上述费用。一些司法区域也允许由政府对私人投资方进行补偿。
三、允许合同终止
在不可抗力持续一定时间（一般在6-12个月左右），并且双方未能就解决方案达成一致时，PPP合同通常会给予任何一方终止合同的权利。如厄瓜多尔等国家的PPP法律明确允许在双方无法就不可抗力的处理达成一致意见时，双方可以提前终止合同。
为确保PPP合同的可融资性，通常PPP合同需要规定合同提前终止时的赔偿标准。由于不可抗力导致的合同终止，双方需要共同担当相关风险（政治不可抗力除外）。此时，政府一般仅需要赔偿私人投资方的股本投入、所有现存贷款本息（含融资费用）和下游合同提前终止的费用，减去私人投资方前期已经收回的股本回报以及其他保险理赔资金。
“不可抗力”条款的应用
作为参与国际基础设施项目的私人投资方，由于项目投资时间较长，在建设、运营期间将不可避免地受到不可抗力的影响。为减轻相关不利影响，私人投资人可以考虑以PPP合同中的“不可抗力”条款为依据，要求免除未履约责任，与政府协商工期和经济补偿。为适用“不可抗力”条款，私人投资人需要完成以下工作。
一、按照合同约定完成通知和报告程序
通常，合同规定在出现 “不可抗力 ”的情况下，受到不利影响的一方应当及时通知另一方，并按照合同要求及时提交相关报告。同时，采取相关措施，减轻影响或防止项目进一步扩大。如果未履行合同的程序要求，可能导致私人投资人丧失获得救济的权利。
二、按照合同约定收集相关证据作为谈判基础
首先要收集相关证据，证明有关事件在合同签署时属于私人投资人无法预见的事件，或者虽然属于可预见，但无法避免或克服（减轻）其影响的事件。例如，私人投资人可以收集项目所在国各级政府或有权机关就相关事件颁布的法令，以及相关法院或司法机构裁定的案例，认定有关事件的不可抗力的属性。如俄乌冲突爆发后，该区域的项目受到冲击纷纷停摆。乌克兰工商会就此发布正式文件，认定俄乌冲突期间，乌克兰政府颁发的戒严要求及后续战争属于不可抗力。受影响的私人投资人可以借助此类文件作为项目后续谈判和索赔的支持。
其次要收集相关证据，证明有关事件阻止私人投资人继续执行项目合同义务，或有关事件对义务履行产生不利影响。如在政府颁布停工要求时，私人投资人可以收集相关文件，作为在此期间不履行合同的免责理由。私人投资人可以收集相关技术评估报告、项目财务记录或行业文件，证明项目工期、建设成本，或项目运营收入出现不利变化，以此主张获得法律或合同允许的补偿或额外支持。如俄乌战争爆发后，美欧陆续升级针对俄罗斯的制裁措施，对全球供应链造成冲击。在俄罗斯进行基础设施项目投资的企业，需要进行项目物资设备排查，若有涉及美欧出口管制的物项，则存在进行第三国或本地产品替换的需要。此时，相关制裁规定可以作为投资人偏离原有合同义务的理由，及时与公共方就变更达成一致。
需要注意的是，不可抗力事由出现，不足以构成私人投资人直接中止合同履行的理由。许多地区的司法案例表明，私人投资人不能简单基于有关事件持续而免于履行合同义务，必须证明有关事件如何具体影响有关合同义务的履行。在没有充分依据的情况下，直接暂停合同履行可能被政府认定构成违约，并判处相关的违约责任。如新冠疫情在爆发初始，被多数国家认定为不可抗力。但是，伴随新冠疫情的发展和相关防疫手段的升级，多数国家已经放松封控措施，恢复正常生产经营。此时，尽管新冠疫情在一些地区仍然持续存在，但不必然能够作为私人投资人继续免于履约的理由。
此外，如有必要，收集相关证据证明有关事件不属于可予投保的事件。例如，私人投资人可以从大型保险公司/保险经纪获取声明，或在必要的情况下，从保险行业专家处取得相关专家意见，证明有关事件无法进行承保，或者保险成本过于高昂以至于通常此类风险不会通过保险以转移。
三、按照约定选择终止合同
在不可抗力持续超过约定时间，且双方未能就解决方案达成一致的情况下，私人投资人也可以发送书面通知，主张终止合同，并要求政府给予约定的终止赔偿。
总结
国际基础设施投资项目跨度长，主要投入集中在项目建设期，项目成本和回报则在漫长的运营期逐步回收。在其执行过程中，私人投资方有可能遭遇多种不可抗力事件的干扰。因此，项目PPP合同作为一项长期的合约安排，必须考虑通过合理的风险分配机制保证项目的经济可行性、可融资性和财政可负担性。
“不可抗力”条款是其中一项重要的风险分配机制。由于不可抗力往往超出双方的预见和控制能力，一般PPP合同会将“不可抗力”作为政府和私人投资方共担的风险。出现不可抗力事件时，私人投资方可以免除违约责任，并在合同规定的情况下获得时间和财务方面的补偿。必要时，在满足合同的条件下，私人投资方也可以选择终止合同。但是，为避免政府承担过重的经济负担，在不可抗力合同终止的情况下，私人投资方一般无权获得股权投资回报。
（作者工作单位：中国交建国际工程分公司）