共益债务：破产企业的再生之路

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共益债务的功能
（一）保证债务人的存续
共益债务可以有效保证债务人的存续，实务中，企业在进入破产程序之后必然会遗留下很多待履行合同，而《企业破产法》第18条iii赋予了管理人决定是否继续履行待履行合同的权利，管理人基于此选择权，在以“维护全体债权人利益”的理念指导下，综合甄别、选择有利于债务人财产保值、增值的待履行合同继续履行，由此产生的相关费用当然应当纳入共益债务范畴。债务人继续营业则必须依靠职工的正常作业，那么就必须根据我国《劳动合同法》、《社会保险法》等相关规定，依法为其支付的劳动报酬、缴纳社会保险。共益债务的优先性可以稳定部分债权人（尤其是供应商债权人和职工）的预期，从而让进入破产企业仍然继续营业成为可能。
资金的流动性问题是债务人进入破产程序后想要继续存续所需解决的首要问题，而共益债务债权人可以为具备盘活条件，存在市场价值及盈利空间的破产企业提供资金支持，破产企业可以依托该渠道引进资金，及时完成输血的过程，从而让进入破产程序的企业焕发新生。只有让企业的资金流活起来，企业才能依靠稳定的资金完成从“被动输血”到“自主造血”的转变，企业家也才能有勇担重任、努力自救的积极性。在破产程序的稳步推进中，让原本具有一定市场经验的市场主体再次回归市场，让其通过市场化、法制化的方式完成自救，在债务人企业维持自身存续的同时也能发挥其应有的社会价值，进而化解区域性金融风险，维护金融稳定。
（二）为债务人纾困提供资金
债务人企业进入破产程序即意味着其存在资不抵债或者明显丧失清偿能力可能的情形，如前文述，解决资金问题是解决企业困境的最重要因素，在此种情况下通过共益债务借款引入资金不仅仅是解决“燃眉之急”的问题，更重要的是以此为契机，促进债务人企业更加积极地自主摆脱困境。根据《破产法司法解释三》第二条iv的规定，债务人企业通过共益债务借款所引进的资金可以参照“为债务人继续营业而借款”的共益债务情形处理，其清偿顺位相应也应当附随共益债务，具有优先性。该条规定也给投资方打了一剂“强心剂”，可以让资方更为放心的将资金流引入破产企业中，让企业的资金链重新“活”起来，债务人的再生几率也会大大提升，债权人的清偿率必然会得到有效提升，企业驻地的市场亦能得到有序和稳定的支撑。
司法实务中，已经有法院将债务人企业在进入破产程序后所进行的共益债务借款认定为共益债务。在广东省高级人民法院深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷案中[(2014)粤高法民二破终字第2号]，广东高院就将涉案借款认定为东莞金卧牛公司的共益债务。”本案的裁判作出时间为2014年7月，说明在当时实务中就已经有将企业重整过程中的借款认定为共益债务的裁判观点。在2019年《破产法司法解释三》公布之后，其第二条的规定则为将债务人企业为继续经营而进行的借款参照共益债务处理提供了明确的法律支撑。
（三）作为增信措施可提供融资功能
从为债务人注资角度考量，通过共益债务模式引进资金有一种类似担保的性质，以市场经营活动中通过抵押获取资金为例，债权人依法就抵押财产享有变价处分权和优先受偿权，从而获取资金。而在破产程序中通过共益债务模式获取资金，债权人也具备法定的优先权，且其最终的清偿顺位与资金的用途紧密相关，具有一种类担保的性质，亦可起到增信的作用。
共益债务的融资功能主要体现在破产重整程序中，根据《企业破产法》第二条的规定，即使企业并非依据事实性的“资不抵债”进入破产重整程序，但其至少存在“明显丧失清偿能力可能”的情形，这也就意味着债务人企业所需维持正常运转的资金链在进入破产程序时一定存在事实断裂或者可能断裂的高度风险。因此，在破产重整程序中，疏通资金流是能否获得正常运转甚至继续经营的关键所在，而共益债务制度则架起了一座桥梁，将债务人企业与资方联系起来，通过融资的方式为债务人企业及时输血，让债务人企业重生的几率得以提高，新的融资对债务人的重整工作的推进具有强有力的促进作用。v共益债务融资发生的时间也并不局限于重整期间，只要是有益于全体债权人的利益，在重整计划执行期间，亦可通过共益债务融资引入资金。目前实务中，共益债务融资也已经愈发成为债务人企业纾困的重要途径，越来越多的债务人通过该条途径引资入企、焕发新生。比如，沈阳机床股份有限公司vi和庞大汽贸集团股份有限公司vii均采用了此种方式。
共益债务的清偿顺位
（一）破产费用和共益债务
根据《企业破产法》第43条的规定viii，破产费用优先于共益债务清偿。破产费用和共益债务在很多方面具有相类似的性质，这也是共益债务的概念在2007年《企业破产法》中才被引入的原因之一。二者的相类似之处在于，债务的发生时间都是在人民法院受理破产申请后，债务的发生原因都是为了全体债权人利益的增益。
二者的不同之处主要体现在两个方面，第一，债务的产生原因不同，共益债务的产生源自于《企业破产法》第42条所规定的六种情形，破产费用则产生于法律规定的债务人企业所要完成破产程序所必须的费用以及管理人在推动破产进程中所产生的管理费用、诉讼费用、管理人报酬费用等。第二，债务发生的稳定性不同。破产费用具有可预计性，在债务人进入破产程序后，基本可以依据审计、评估机构等第三方机构的报告推断出整个破产程序大致所需要的破产费用，如诉讼费用、管理人报酬等，具有一定的稳定性。但共益债务相对而言具有一定的不确定性，以《企业破产法》第42条第一款中的待履行合同为例，管理人在基于选择权选择是否继续履行合同时，存在继续履行/终止履行的可能性，属于无法预测事件，相对于既定的破产费用而言具有相当大的不确定性。也正是基于以上不同，《企业破产法》在二者内部采取了破产费用优于共益债务的清偿顺位。
（二）《破产法司法解释三》第二条的司法实践应用
在处理共益资金借款的清偿顺位问题时，应当注意到《破产法司法解释三》第二条所采用的是“参照”企业破产法第四十二条第四项处理的模式，而并非将其直接等同于共益债务处理。因此，从该条基础条文出发，在处理该类问题的逻辑思路大致可以分为以下几个要点。
第一，在处理共益资金借款时，首先要基于共益债务的基本性质认定其实体要件符合性，即从前述的时间要件与价值要件角度，结合本条所规定的“为债务人继续营业而借款”综合进行论证。其次，共益债务借款必须经过法定的程序，该融资借款要经过债权人会议的通过或者在第一次债权人会议召开前经过人民法院许可。在实体要件和程序要件均符合要求之后，才可以按照共益债务的特点，当然优先于职工债权、税收债权、无担保的普通债权清偿。第二，如在共益债务借款之前，其他债权人已经就债务人特定的财产设定了担保权，比如债务人企业在共益债务借款之前已经将其土地使用权设定了抵押，那么根据《企业破产法》一百零九条的规定ix，相应债权人依此享有别除权，该笔融资借款即使被认定为了共益债务也应当劣后于担保债权清偿，但该担保债权人因引入共益资金借款获益的除外。第三，如在共益资金借款过程中，管理人或者债务人（自行管理情况下）以债务人财产为该笔借款设定了抵押，共益资金债权人对抵押物的清偿顺序则需要看该抵押物是否在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押，如存在，则应当按照我国《民法典》第四百四十一条x的规定进行清偿。
（三）共益债务融资中清偿顺位的附随性
在共益债务融资中，其清偿顺位并非绝对，而是应当按照共益债务融资在破产程序中的用途来确定其最终的清偿顺位，如在实务操作中，债务人企业通过共益债务融资引进资金的目的是用以清偿建设工程优先债权、在建工程的续建、开发等，在确保专款专用的前提下，在共益债务清偿阶段自然应当给予其基于用途的应有顺位。但由于司法解释对“共益债务融资”的态度为参照共益债务执行，为确保清偿顺位的稳定性与准确性，管理人及债务人（自行管理）在进行共益债务融资时应当充分发挥协调的作用，通过市场化协商的手段，协调重整融资债权与在前顺位债权之间的关系，可以就资金的用途和管理、债权的清偿顺位等达成一致意见，严格按照《企业破产法》的规定通过债权人会议的机制进行确定。
实务中，共益债务融资应用较为广泛的为房地产企业，房地产企业通过共益债务融资获得资金，可以依靠该笔资金维持企业运转，激活已经停工或者有停工可能的楼盘，盘活现有债务人财产的价值，充分增加全体债权人的利益。但房地产企业的共益债务融资相对于其他普通企业而言所面临的清偿顺位问题也更为复杂，极大概率会涉及到消费性购房人优先受偿权、建设工程价款优先受偿权、担保债权、被拆迁人权益等其他优先债权清偿顺位的冲突问题。关于房地产企业中各项债权的顺位冲突问题，根据前《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十五条xi、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条xii、第三十六条xiii及《企业破产法》第一百零九条xiv、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（现已失效）第二条xv的规定，笔者认为，一般情况下房地产企业破产程序中所涉权利的清偿顺位为：属于在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内唯一住房的被拆迁人优先权>消费性购房人优先受偿权=在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内非唯一住房的被拆迁人优先权>建设工程价款优先受偿权>担保债权>破产费用与共益债务（一般情形）>普通债权。但在引进共益资金的情况下，需要把握资金的具体用途及各种权利的受益程度，共益债务融资的清偿顺位应基于其用途按照优先于受益者的原则予以确定。
来源：破产法维律 作者：孙家磊，山东环周律师事务所
产融公会&启金智库 将于2023年2月25-26日（周六/日）在 北京 举办《困境地产不良项目盘活的基金模式或财务投资、债务重组与资产收并购、保交楼实操及税务筹划要点和案例专题培训》。特邀5位行业实战一线资深人士主讲分享实操要点、宝贵经验和实战案例，诚邀您的出席！
【课程提纲】
第一讲、基金模式下困境地产投资重整的痛点规律、操盘赚钱理论及重整处置的实务案例
（时间：2月25日上午9:00-12:00 ）
· 主讲嘉宾：焦青伟，鼎晖投资夹层与信用投资部副总裁。
一、困境地产投资的痛点和规律
（一）困境地产投资的痛点
（二）单体困境地产项目的发展规律及应对实务
（三）分析解决各关键角色心态发展变化
二、如何建立单体地产不良资产数据库
特点一：相对透明
特点二：利益关系多，法律关系复杂
特点三：土增税额巨大
特点四：算不过账
特点五：资产手续瑕疵
特点六：工程问题
特点七：资金密集
三、基金模式下单体地产不良资产操盘及赚钱理论
（一）与开发商、服务商合作
（二）投资策略比较-一前一后、一轻一重
（三）基金模式下单体地产不良资产操盘及赚钱理论
四、单体地产不良资产处置案例
（一）案例一：和解重整
（二）案例二：债务重组特殊机会
（三）案例三：和解背景下的法拍抵债
五、破产重整投资角度经验分析
1、谁的意志
2、选择和谁合作
3、选择什么阶段
4、选择什么角度
5、其他问题
六、破产重整实操案例
（一）强力型破产重整案例
（二）共力型破产重整案例
七、互动答疑
第二讲、“保交楼”政策下房地产开发项目风险处置与项目盘活实务操作程序与案例
（时间：2月25日下午14:00-16:00 ）
·主讲嘉宾：熊志刚，北京恒安风控总经理。不动产证券化研究中心（RSRC）副秘书长，与国内多家信托公司及地产基金开展合作，参与产品设计及投后管理的项目存量超500亿元。
一、房地产开发项目风险成因解析
（一）销售市场下行
（二）融资环境继续恶化
（三）挪用预售资金
（四）表外融资或担保引起债务纠纷
二、房地产开发项目风险化解模式与优缺点
（一）债权转让
（二）底层资产转让
（三）盘活项目
三、盘活项目的操作程序
（一）风险评估
——摸清家底：经营净现金流、处置所得、重大问题与应对
（二）处置模式决策
——基于项目风险评估和金融机构自身机制确定风险处置模式
（三）接盘谈判
——以打促谈、拉打结合、隔离风险，结构多样化
（四）项目接管
——全方位接管，全面深入分析，形成接管报告
（五）确定开发模式（代建+代管模式/托管模式）
（六）项目管理
四、案例——
（一）成都某超级大盘
—— 主体暴雷，净现金流为负
（二）团泊湖某项目（二期）
——主体暴雷，资金链断裂
（三）昆山某项目（二期）
——公司瘫痪，项目资金紧张
五、互动答疑
互动交流· 困境房企及不良地产项目税务管理与筹划
（时间：2月25日下午17:00-18:00 ）
·交流嘉宾：孙炳家，中税咨询副总裁、地产与基建业务全国领导合伙人。近20年国内一线地产公司工作经历，先后供职于鲁能集团、海尔集团、绿城集团、中弘控股、华夏幸福和奥山控股等6家房地产公司，分别担任过项目财务总、区域公司财务总、总部财务中心总经理、总部审计监察中心总经理、区域总经理、区域集团副总裁等职务。
第三讲、财务投资视角下房地产企业破产重整“投，融，管，退”全链条实务与案例
（时间：2月26日上午09:00-12:00 ）
·主讲嘉宾：郭浙生，常州云鼎创始人/总裁。
一、投：破产重整项目来源渠道和前期尽职调查以及成本测算
（一）项目来源渠道
（二）前期尽职调查及成本测算
（三）前期加强与法院及破产管理人的协调沟通
（四）税务筹划
二、融：SPV公司GP和LP的责任、权利和义务
（一）融前调查
（二）融时审查
（三）融后检查
（四）合规问责
（五）风险预警
（六）预案措施
三、管：依据《重整计划》对破产企业信用修复
（一）关于重整方企业登记、变更、股权转让等手续要点
（二）久悬睡眠账户的销户工作
（三）关于重整投资方企业变更税务备案的工作流程
（四）关于删除破产公司在全国失信被执行人名单信息的工作
（五）国土、住建部门信用修复中的风险隐患
（六）住建规划消防防震部门信用修复中的风险隐患
（七）问题总结及解决措施
四、退：项目整体转让、部分转让退出、复建销售退出
五、互动答疑
第四讲、房企困境下关于收并购专业落地操作及不良债权项目收并购案例复盘
（时间：2月26日下午14:00-17:00）
·主讲嘉宾：X老师，TOP上市房企投资常务副总经理。
一、房地产收并购具体落地模式及相应溯源
（一）地产主流投资模式与标准投资流程
（二）投前风险筛查及尽职调查开展
（三）鉴别并购交易中的伪共管
（四）对比并购落地模式之股权收购与资产收购
（五）不良资产转让落地形式之建工程转让与旧房转让
二、并购交易中关于财报调整下的核心资产价值与股权对价认定
（一）实操中关于资产负债表的解读与调整方式
（二）核心资产的确认与股权价值的确定方法
三、不良资产收购中涉及在建工程转让和旧房转让的落地测算要点
（一）根据工程进度下的转让形式匹配相应的不良项目类型
（二）旧房转让下各项税费征收方式划分界面
（三）旧房转让下土增税抵扣项目金额的确认方式
（四）在建工程转让交易时的增值税与土增税计算要点
四、房地产并购结构设计、交易要点与协议设计与雷区盘点
（一）直接收购、间接收购与土地作价入股等股权收购模式的标准结构设计与协议关联
（二）土地使用权转让+垫资建设到25%下的资产收购模式的标准结构设计与协议关联
（三）盘点并购交易场见雷区及相应避雷措施
五、通过复盘不良债权收购案例总结各环节交易风险及解决方案
（一）解密房地产项目不良债权的特点
（二）实操中对于房地产项目不良债权的处置方式
（三）通过复盘总结不良债权收购过程中各环节可能出现的交易风险及相关解决方案
六、互动答疑
报名方式：
15001156573（电话微信同号）
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