税案研习：江西省搏大再生资源有限公司虚开增值税专用发票案二审刑事裁定书

法税先锋刘金涛

税案研习：董绍成、江西省搏大再生资源有限公司虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事裁定书
江西省九江市中级人民法院
刑事裁定书
(2020)赣04刑终297号
原公诉机关江西省永修县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董绍成，绰号“董某"。曾因犯虚开增值税专用发票罪，2017年6月28日被江西省浮梁县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。现因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2018年5月30日被刑事拘留；同年6月28日被监视居住；2020年6月16日被逮捕。现羁押于永修县看守所。
（研习：
1、要点1：曾因犯虚开增值税专用发票罪，2017年6月28日被江西省浮梁县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
2、《刑法》第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
3、思考：董某这是缓刑执行期间再次犯案？且同一罪名？
4、《刑法》第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。）
辩护人凌晓琴，江西仰景律师事务所律师。
原审被告单位江西省搏大再生资源有限公司，统一社会信用代码913604256859801438，住所地江西省永修县涂埠镇政府，法定代表人王五菊。
诉讼代表人虢建军，系该公司员工。
江西省永修县人民法院审理江西省永修县人民检察院指控原审被告单位江西省搏大再生资源有限公司、原审被告人董绍成犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年7月21日作出（2020）赣0425刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人董绍成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
（研习：不开庭的话，凶多吉少啊）
原审认定，2009年4月9日，原审被告人董绍成以王五菊的身份信息在永修县注册成立江西省搏大再生资源有限公司（以下简称“搏大公司"），原审被告人董绍成为该公司的实际负责人。2015年4月至2016年12月期间，原审被告人董绍成在没有真实货物交易的情况下，以搏大公司的名义，接受开票单位广西奥雄商贸有限公司、广西畅香贸易有限公司、四川奥康达贸易有限公司等17家公司虚开的增值税专用发票717份，价税合计78472702.17元，税额11401987.08元；向受票单位江西省利蓝循环再生资源有限公司等3家企业虚开增值税专用发票4份，价税合计1925539.5元，税额279779.24元。
（研习：
1、要点1：以王五菊的身份信息在永修县注册成立江西省搏大再生资源有限公司。
2、要点2：在没有真实货物交易的情况下，以搏大公司的名义，接受开票单位广西奥雄商贸有限公司、广西畅香贸易有限公司、四川奥康达贸易有限公司等17家公司虚开的增值税专用发票717份，税额11401987.08元。
3、要点3：向受票单位江西省利蓝循环再生资源有限公司等3家企业虚开增值税专用发票4份，价税合计1925539.5元，税额279779.24元。
4、思考：（1）以王五菊的身份信息在永修县注册成立搏大公司的目的何在？（2）虚取发票税额11401987.08元，对外虚开税额279779.24元，意义何在？
5、要点4：2015年4月至2016年12月期间！说明是此前判决有漏罪。所以应根据《刑法》第七十条规定进行判决其刑罚。）
具体犯罪事实如下：
1.2016年2月至3月，搏大公司接受广西畅香贸易有限公司虚开的增值税专用发票6份，价税合计687460.6元，税额99887.42元；接受广西奥雄商贸有有限公司虚开的增值税专用发票25份，价税合计2863075元，税额416002.25元；接受四川奥康达贸易有限公司虚开的增值税专用发票14份，价税合计1517820元，税额220537.92元。虚开增值税专用发票的资金均已实现回流。
（研习：
1、要点1：接受虚开=让他人为自己虚开。
2、要点2：虚开增值税专用发票的资金均已实现回流。）
2.2016年2月至7月，搏大公司接受鹰潭市新宝纸业有限公司虚开的增值税专用发票79份，价税合计8986738.41元，税额1305765.63元；接受鹰潭市瑞华纸业有限公司虚开的增值税专用发票74份，价税合计8529207.53元，税额1239286.53元；接受广州市红丹蓝贸易有限公司虚开的增值税专用发票40份，价税合计4473404.86元，税额649982.07元；接受广州市商湾贸易有限公司虚开的增值税专用发票25份，价税合计2889000元，税额419769.25元；接受武汉圣美中诚纸业有限公司开具的增值税专用发票109份，价税合计12160909.32元，税额1766969.76元；接受武汉宏耀天成纸业有限公司开具的增值税专用发票147份，价税合计16817713.68元，税额2443599.29元。虚开增值税专用发票的资金均已实现回流。
（研习：同上）
3.2015年4月至7月，搏大公司接受十堰群安工贸有限公司虚开的增值税专用发票25份，价税合计2115007.19元，税额307308.69元；接受十堰渡晶贸易有限公司虚开的增值税专用发票45份，价税合计4901621.22元，税额712201.37元；接受十堰得与失贸易有限公司虚开的增值税专用发票25份，价税合计2904390元，税额422005.41元；接受十堰纳森工贸有限公司虚开的增值税专用发票7份，价税合计808510元，税额117475.82元；接受十堰固锋工贸有限公司虚开的增值税专用发票18份，价税合计1683319.641元，税额244555.6405元；接受十堰玄畅工贸有限公司虚开的增值税专用发票23份，价税合计1884906元，税额273875.18元。虚开增值税专用发票的资金均已实现回流。
（研习：同上）
4.2016年7月至11月，搏大公司接受上海珂寄实业有限公司虚开的增值税专用发票10份，价税合计1168486.84元，税额169780.14元；接受温州励发贸易有限公司虚开的增值税专用发票45份，价税合计5200059.22元，税额755564.16元。
（研习：同上）
5.2016年4月至12月，搏大公司向江西省利蓝循环再生资源有限公司虚开增值税专用发票2份，价税合计1055406.5元，税额153349.66元；向德安共大汽车锻压配件厂虚开增值税专用发票1份，价税合计499983元，税额72647.1元；向江西祥宇铸造有限责任公司虚开与实际商品交易不一致的增值税专用发票1份，价税合计370150元，税额53782.48元。
（研习：
1、要点1：向江西省利蓝循环再生资源有限公司虚开增值税专用发票2份。
2、要点2：向江西祥宇铸造有限责任公司虚开与实际商品交易不一致的增值税专用发票1份。
3、思考：为何此处说的是“虚开与实际商品交易不一致的增值税专用发票”？）
搏大公司上述所接受、开具的增值税专用发票，均已在国税部门认证抵扣。
（研习：开具的增值税专用发票，不是博大公司认证抵扣的吧？）
上述事实，有证人蔡某、陈某、高某、何某、李某、方某的证言、税务登记表、增值税专用发票、发票查询列表及发票抵扣联明细表、银行账户交易明细、江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602刑初259号刑事判决书、江西省浮梁县人民法院（2014）赣0222刑初76号刑事判决书、归案情况说明、企业信息、营业执照、户籍信息及原审被告人董绍成的供述等证据证实。
（研习：
1、要点1：银行账户交易明细=资金回流？
2、要点2：江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602刑初259号刑事判决书，查了下，是李跃蕾虚开增值税专用发票案。
3、要点3：江西省浮梁县人民法院（2014）赣0222刑初76号刑事判决书，没查到这个判决书。）
原审认为，原审被告单位搏大公司违反国家税收征管和发票管理规定，在没有真实货物交易的情况下，接受广西畅香贸易有限公司等17家公司虚开的增值税专用发票；为江西省利蓝循环再生资源有限公司等3家企业虚开增值税专用发票，数额巨大。原审被告人董绍成作为搏大公司的实际负责人，系其单位虚开增值税专用发票的直接责任人。原审被告单位搏大公司、原审被告人董绍成的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人董绍成在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，前罪与后罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决：一、原审被告单位江西省搏大再生资源有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元；二、撤销江西省浮梁县人民法院（2014）赣0222刑初76号刑事判决书中对原审被告人董绍成判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元的缓刑部分；三、原审被告人董绍成犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，与原犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元实行并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。
（研习：
1、要点1：原审被告人董绍成在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，前罪与后罪数罪并罚。
2、《刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
3、要点2：撤销江西省浮梁县人民法院（2014）赣0222刑初76号刑事判决书中对原审被告人董绍成判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元的缓刑部分。
4、思考：原审被告人董绍成犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，与原犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元实行并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。这个部分是否准确？
5、笔者认为：此处的数罪并罚是错误的。原因很简单，本案是侦查不到位，在原判期间未发现的同一性质的“旧案”，不能因此数罪并罚。根本不是数罪啊，是同罪。）
宣判后，上诉人董绍成不服，向本院提出上诉称，1.原审认定起诉指控的搏大公司为万长红开具销项发票的行为不构成犯罪，但将所有进项认定是没有真实交易情况下接受增值税专用发票，属认定事实错误，万长红挂靠搏大公司，所销售的货物有采购来源，相关公司对搏大公司开具的发票只是为了替代，并非虚开。2.其不具有骗取国家税款的目的，同意万长红挂靠是为了完成税收任务，接受案外人的发票是为了抵成本，保持账面平衡；且其与涉案人员主动向侦查机关补缴税款，未造成国家税收损失。3.其开出与购入的增值税专用发票均因万长红的实际业务引发，应当与万长红同样认定为不构成犯罪。4.其当庭认罪，可以从轻处罚。
（研习：
1、要点1：万长红挂靠搏大公司，所销售的货物有采购来源，相关公司对搏大公司开具的发票只是为了替代，并非虚开。挂靠的证据何在？
2、要点2：其不具有骗取国家税款的目的，同意万长红挂靠是为了完成税收任务，接受案外人的发票是为了抵成本，保持账面平衡。思考：接受案外人的发票是为了抵成本，不是为了少缴税？
3、要点3：开出与购入的增值税专用发票均因万长红的实际业务引发，应当与万长红同样认定为不构成犯罪。）
本院提讯上诉人董绍成时，其辩称其搏大公司仅向江西省利蓝循环再生资源有限公司、德安共大汽车锻压配件厂、江西祥宇铸造有限责任公司虚开了增值税专用发票，接受他人虚开增值税专用发票均系公司会计蔡某与梁英所为，与其无关，其未控制公司资金流转。
（研习：
1、要点1：承认向江西省利蓝循环再生资源有限公司、德安共大汽车锻压配件厂、江西祥宇铸造有限责任公司虚开了增值税专用发票。
2、要点2：接受他人虚开增值税专用发票均系公司会计蔡某与梁英所为，与其无关。甩锅财务？）
其辩护人提出辩护意见认为，1.其不存在骗取税款的目的，亦未造成国家税收损失，其行为不应认定为犯罪；2.其未获取不正当利益；3.其应与同案人万长红的同案同判；4.其当庭认罪，依法可从轻处罚。
（研习：
1、要点1：不存在骗取税款的目的，亦未造成国家税收损失，其行为不应认定为犯罪。通用说辞啊。
2、要点2：其未获取不正当利益。何为正当利益？
3、要点3：其应与同案人万长红的同案同判。
4、要点4：.其当庭认罪，依法可从轻处罚。）
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人董绍成及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。
关于上诉人董绍成及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于董绍成的行为是否构成虚开增值税专用发票罪的问题。
经查，上诉人董绍成为搏大公司实际控制人，博大公司在无实际货物交易的情况下，对外开具了销项增值税专用发票，为抵扣税款，董绍成从他人处获得增值税专用发票作为进项，主观上有骗取国家税款的故意，客观上给国家税款造成损失。其及案外人等人事后补缴税款的行为，不影响其罪名成立。
（研习：
1、要点1：为抵扣税款，董绍成从他人处获得增值税专用发票作为进项，主观上有骗取国家税款的故意，客观上给国家税款造成损失。这是问题的关键和根本哦。
2、要点2：其及案外人等人事后补缴税款的行为，不影响其罪名成立。应该只影响量刑哦）
2.关于董绍成接受他人虚开增值税专用发票事实认定的问题。
经查，上诉人董绍成系搏大公司实际控制人，其搏大公司在没有真实货物交易的情况下，接受上游17家公司虚开的进项增值税专用发票用于抵扣。证人陈某的证言证明董绍成带着梁英到办公室，陈某受董绍成指示流转资金；上诉人董绍成在侦查机关所作供述亦证明其在无真实货物交易的情况下，通过梁英以6个点的费用从上游公司购买进项增值税专用发票并空转资金进行进项抵扣；其在二审期间推翻之前的供述没有事实依据，不予采纳。
（研习：
1、要点1：其搏大公司在没有真实货物交易的情况下，接受上游17家公司虚开的进项增值税专用发票用于抵扣。
2、要点2：上诉人董绍成在侦查机关所作供述亦证明其在无真实货物交易的情况下，通过梁英以6个点的费用从上游公司购买进项增值税专用发票并空转资金进行进项抵扣。
3、要点3：其在二审期间推翻之前的供述没有事实依据，不予采纳。）
3.关于董绍成的量刑问题。
经查，上诉人董绍成在无实际货物交易的情况下，以搏大公司名义对外接受上游17家公司虚开的增值税专用发票并向他人虚开增值税专用发票，税额巨大；万长红系以搏大公司名义对外进行了实际的经营活动并开具增值税专用发票，二者行为性质不同，永修县人民检察院已对万长红做出不起诉处理，原审对起诉书中涉及该部分事实的指控，亦未认定为犯罪；根据上诉人董绍成的犯罪事实与情节，原审对其依法判罚，量刑适当。
（研习：
1、要点1：万长红系以搏大公司名义对外进行了实际的经营活动并开具增值税专用发票，二者行为性质不同。
2、要点2：永修县人民检察院已对万长红做出不起诉处理，原审对起诉书中涉及该部分事实的指控，亦未认定为犯罪。）
本院认为，原审被告单位江西省搏大再生资源有限公司违反国家税收征管和发票管理规定，在没有真实货物交易的情况下，接受广西畅香贸易有限公司等17家公司虚开的增值税专用发票；为江西省利蓝循环再生资源有限公司等3家企业虚开增值税专用发票，数额巨大。上诉人董绍成作为该公司的实际负责人，系其单位虚开增值税专用发票的直接责任人。原审被告单位搏大公司、上诉人董绍成的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，构成虚开增值税专用发票罪。上诉人董绍成退缴税款，可酌情从轻处罚。其在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，与本案所判刑罚数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（研习：
1、要点1：其在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，与本案所判刑罚数罪并罚。如前述，笔者认为这样处理，不符合刑法规定精神。
2、《刑事诉讼法》第二百四十四条规定，第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
3、《刑事诉讼法》第二百五十二条规定，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。）
审判长蔡报刚
审判员夏 亮
审判员吴 思
二〇二〇年九月三十日
法官助理潘丹
书记员黄瑞