域外学术动态 | 2022年12月 · 总第9期

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小编荐语

本期栏目继续摘编评述近年来国外主要法学刊物刊载的财税法学术论文，选取美国弗吉尼亚大学法学院主办的 Virginia Law Review 和美国耶鲁大学法学院主办的 Yale Law Journal 的两篇文章，推出“公司倒置的法律规制”专栏。
近年来，美国跨国公司通过合并重组等方式在海外低税地重新注册的现象日益明显，“公司倒置”此种税收筹划行为严重影响了美国政府的财政收入。为此，美国财政部出台了诸多的针对性措施，但实际成效极为有限，未能实现从根本上遏制公司倒置的目标。对此，美国哥伦比亚大学法学院教授 Eric L. Talley 提出，针对公司倒置的法律规制之所以会陷入困境，根本原因在于美国在监管竞争领域的主导力下降，需要重构证券市场来推动相关改革。美国耶鲁大学法学院法学博士 Inho Andrew Mun 则指出，倒置并不仅仅是一个孤立的税收问题，而是一个如何将公司所缴纳的税收与特定国家所赋予的利益保持一致的问题，这意味着解决该问题不仅依赖于税收制度的改革，还需要关注各类非税因素的影响。
目录
专栏 公司倒置的法律规制
01 公司倒置和监管竞争的解绑
02 对公司倒置的重新诠释：基于非税竞争与税收摩擦的视角
专栏 公司倒置的法律规制
1
公司倒置和监管竞争的解绑
Corporate Inversions and the Unbundling of Regulatory Competition
来源 | Virginia Law Review, vol. 6, 2015, pp. 1649-1751.

作者 | Eric L. Talley（美国哥伦比亚大学法学院教授）
典型的税收倒置（inversion）是指一家美国跨国公司（multinational corporation，“MNC”）通过与一家位于低税率国家或地区的企业并购，然后把MNC注册地迁往低税率国家或地区，以达到避税目的的行为。本文从实践和理论的角度分析了美国的倒置浪潮及对其相关税收改革的呼吁。
美国公司税法的（名义上）高税率、税务居民原则（税收居住地与企业注册地捆绑）、全球收入征税的特点相交叉，使得MCN产生极强的避税动机。倒置并非唯一避税策略，特别地，国内MCN可以利用特殊的所有权结构和公司间交易（不包括倒置）来减少或递延纳税——如公司间贷款、受控外国企业递延纳税和杠杆资本结构等，还可以设计如双重爱尔兰结构的国外减税策略。这些具有创造性（但脆弱）的策略是有效的，但也有很多风险（如汇率、市场、监管、债务、破产）或成本（如未来遣返海外滞留资产）。
随后，作者概述了倒置及其交易历史以及美国为此颁布的一系列限制性监管措施（“不适格个人”规则、三个关键测试、分布收购规则等）。从实践的角度来看，目前已有的一些限制会自然减缓倒置的趋势。并且，倒置的策略优势因公司及行业不同而相异，倒置对美国股东的稀释、寻找规模相当公司进行战略合并的困难、多方监管风险和下游法律风险（管辖权的“轮盘赌”）都是倒置的现实阻碍。作者特别以特拉华州为例，对失去美国法管辖的公司治理成本进行了分析。在公司治理和股东利益保护上，特拉华州公司法被认为具有充满吸引力的优势，但在过去15年中，这一优势被证券法一系列的监管改革所冲淡（如Sarbanes-Oxley Act of 2002和Dodd-Frank Act of 2010），公司治理逐渐联邦化，国内税法与国内公司治理法规被“松绑”。对MCN而言，原有的因倒置而不得不放弃特拉华州公司法“好处”的成本没有了，从而削弱了美国抵御国外税收竞争的能力。
在本文的核心部分，作者提出了一个博弈理论基线模型，以分析税收和公司治理产品的多属性监管竞争。前提条件有：（1）两个司法辖区分别提供给企业关于公司治理因素和税收因素组合捆绑的一揽子监管产品，司法辖区与企业都是以总收入最大化为目标的；（2）公司治理对企业价值的提升是异质性的；司法辖区提供公司治理规则产品的成本是边际效应递减的；（3）特拉华州的公司治理领先地位被设置为一种先发优势（first-mover advantage）。基于以上前提，作者通过数学分析提炼出4个命题：（1）当司法辖区提供同质的公司治理规则时，会出现破坏性的税收竞争（税率降为0）。（2）当司法管辖区提供异质的公司治理规则时，它们会分割市场并征收差异化的税收，公司治理领先者相对于公司治理落后者征收税收溢价。（3）在税收竞争中，双方的唯一均衡出现在正报酬区域。并且，在这一类似于寡头垄断市场中，双方公司治理产品的异质性越强，自各自利益最大化时的税收收入甚至更多。（4）整个博弈框架的唯一均衡发生在公司治理制度和税收制度进行差异化捆绑时，其中，先行者会成为公司治理领导者并提供具有较高质量的公司治理制度，而后进者成为相应的公司治理落后者并提供相对较低质量的公司治理制度；它们划分了市场并对选择自己的公司征收正税，且领先者比落后者征收的税率高。
之后，作者进一步加入一些新条件，如延拓公司治理的维度（从标量到向量）、增加更多司法辖区进入博弈、放松总收入最大化目标的假设（如存在税收竞争偏好的司法辖区）、考虑企业跨国收入的利润来源区分，扩展了基线模型得出另外3个命题，从而再次强调了使美国免于破坏性“税收军备竞赛”的关键条件——必须将税收和非税收监管因素（公司治理）捆绑成一个单一的监管方案。
作者指出如果上述“解绑假说”（unbundling hypothesis）有效，最近提出的许多激进的改革建议（如转向税收属地制度或完全取消美国公司所得税）可能会产生进一步拆分税收和公司治理的相反效果，不仅可能使美国未来失去可观的税收收入，在长期还会影响全世界公司治理制度的多样性并导致治理质量的萎缩。
最后，作者运用这一框架的见解，从证券市场的角度考虑了两种改革方法。其一，对联邦治理“定价”：对在美国交易所上市（或交叉上市）的发行人征收额外的税收，但对那些因在美国注册而在母公司层面上受美国税收管辖的发行人给予一定优惠。这一方法虽然可能有违于国际税收条约，但可以和长期内降低企业所得税负双管齐下。其二，重新捆绑税收和公司治理规则：联邦法律应该将公司治理权交还给各州。这一方法的主要障碍来源于具体实施中各州的获益差距、州和联邦层面政府机构协调存在难度，以及目前愈多的公司治理的私人捆绑选择。
总而言之，税收倒置交易背后是税法、资本流动、公共财政、公司法、证券法之间复杂的政治角逐。倒置需要的激进税法改革可能是一个伪命题，其困境的真正原因是21世纪以来美国在监管竞争领域的主导力下降——证券法对各州公司治理的“殖民化”导致了税收规则和公司治理规则的解绑。现在，可以通过证券市场的重新构建来改变这一松绑现象，从而优化对倒置交易的监管回应。

2
对公司倒置的重新诠释：基于非税竞争与税收摩擦的视角
Reinterpreting Corporate Inversions: Non-Tax Competitions and Frictions
来源 | Yale Law Journal, vol. 126, no. 7, 2017, pp. 2152-2221.

作者 | Inho Andrew Mun（美国耶鲁大学法学院法学博士）

日益频繁且规模庞大的企业倒置现象使美国财政每年都面临着巨额的税款流失，在理论与实务中引发了诸多争议。所谓“企业倒置”，也被称为“税收倒置”，是指美国跨国公司（倒置公司）在爱尔兰、卢森堡、荷兰或英国等企业所得税负较轻的司法管辖区中收购一家较小的外国公司（目标公司），合并后的实体随后在目标公司的海外管辖区注册成立，但基本保持倒置公司原有的运营和管理模式。在此种情况下，虽然倒置公司事实上仍然继续像美国公司一样运营，但在形式上已经成为一家根据注册地法律纳税的外国公司，其所承担的实际税收负担大大减少。为了应对倒置问题，美国国会和财政部提出了诸多法案，但由于未能解决美国税收制度中的一些根本问题，税收倒置的问题仍然十分严重。但考虑到在美国进行全面税制改革所面临的政治困境，以及非税因素对企业倒置所具有的重大影响，本文不局限于传统研究对成本问题的关注，而是侧重于在效益层面分析企业倒置的成因，旨在提出一个更为全面的解决方案。
作者首先讨论了企业倒置的历史，尤其是倒置公司与美国财政部之间的“猫鼠游戏”。对于企业而言，开展此种税收筹划的主要动因有两个：第一，通过注册地的改变规避美国的全球税收制度和遣返税来减少在美国以外产生收入的纳税义务；第二，通过在国外进行收入剥离和收入转移来降低在美国境内的纳税义务。从企业倒置的历史看，目前共经历过四次浪潮，但国会和财政部所采取的措施都不够充分，这主要是由于相关方案呈现出明显的临时性与事后性，且侧重于个案规制而非普遍调整，这使得企业可以不断创造出新的倒置模式来规避监管。
作者对目前学界支持与反对企业倒置的主流观点进行了分析，提出了遏制企业倒置现象的核心理由，即继续从美国获得利益的倒置公司应该缴纳与这些利益相对应的税款。为实现这一目标，文章基于“福利税”理论建构了一个规范性框架，旨在观察和分析影响企业做出倒置安排的税收和非税因素。简单来说，如果在“成本侧”的视角理解税法问题，而在“效益侧”的层面理解各类非税因素，不难发现倒置并不仅仅是一个孤立的税收问题，而是一个如何将公司所缴纳的税收与特定国家所赋予的利益保持一致的问题。相较于传统研究而言，该理论不仅能够阐释民众对于倒置的愤怒是如何产生的，还为解决倒置问题提出了一种税法规制以外的新方法，即对不断提供给倒置企业的好处进行修补。
对此，作者构建了一种旨在应对税收倒置的“多维竞争模式”，旨在破除以往依赖的“一维税收竞争模式”的局限性。首先，多维竞争模式的讨论基点在于各国家或地区为吸引企业而提供的公共服务，这将直接影响企业的注册与运营地选择，这其中包括法律和非法律因素。在此基础上，文章将公司所能享受的福利分为三类：第一类福利（I型利益）是企业无论在哪里注册或运营都可以享受的；第二类福利（II型利益）是公司只有在美国注册成立才可以享有的；第三类福利（III型利益）是公司在美国经营才可以享有的。由此观之，之所以要规制企业倒置，主要是因为它允许倒置公司挑选外国税收制度和美国提供的III型利益，从而有效地将某些III型利益从税法中分离出来。在“福利税”的理论框架下，事实上享受美国提供的各类利益的公司，为了能继续享受这些利益，应该按照美国法律纳税。
作者进一步讨论了“多维竞争模式”的实施问题，尤其是如何通过税收摩擦方式将美国提供的III型利益嵌入其税收制度中。所谓“税收摩擦”，是指通过增加非税成本来约束滥用税收规划行为，而这种额外的成本则被称为摩擦。基于此，作者提出了两个可能的政策方向：（1）减少给予倒置公司的III型利益，如减少基于美国BIT条约的保护、拒绝向此类企业提供政府合同；（2）减少向倒置公司提供I型利益，如减少其进入美国资本市场的机会。但同时需要关注两个潜在问题，即上述规则不应适用于那些在企业合并上不违反福利税理论的公司，且不应对那些没有参与相关外国合并的实体造成任何其他附带影响。
总体而言，现行以个案规制为核心的监管模式难以有效应对倒置问题，需要对美国税收制度进行一次根本性的全面改革。然而，对于企业倒置的法律规制不能仅关注税收层面的问题，还需要考量其他非税因素的影响。事实上，文章所建立的“多维竞争模式”就是为了充分回应并妥善解决企业倒置问题背后的诸多紧张关系。通过将倒置问题的根源确定为美国提供的某些III型利益与美国税收制度脱钩，文章揭示了将III型利益捆绑到税收制度中的必要性。基于此，在具体实施过程中可以通过向倒置公司添加非税因素方面的成本来实现对倒置的有效规制，而成本的来源可以是I型利益与III型利益。

整理 / 罗仪涵、薛榆淞
排版 / 薛榆淞
审核 / 张 旭


北京大学税法研究中心
Peking University
Center for Tax Law


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