学术观点 | 罗仪涵：REITs课税问题的制度性回应 ——基于金融交易视角下的税收中性原则（上篇）

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小编荐语
  
2004年，国务院发布《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（国发〔2004〕3号），标志着我国开启对资产证券化业务的探索。在众多的资产证券化业务中，上世纪60年代诞生于美国的不动产投资信托基金（REITs）具有波动性低、抗通胀能力强、收益稳定、流动性高等优势，在国际金融市场中发展迅速。我国首单“类REITs”产品（中信启航REITs）于2014年成功发行，但与国际接轨的标准REITs产品却迟迟未能面世。
2020年，为深化金融供给侧结构性改革，强化资本市场服务实体经济能力，证监会和国家发改委联合发布《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》（证监发〔2020〕40号），由此开启新一轮的REITs试点。在此基础上，上交所和深交所分别发布基础设施公募REITs的业务规则。2021年6月，深交所首批基础设施公募REITs正式上市。
在公募REITs试点快速推进的背景下，我国现行税法制度支持和保障这一金融创新产品发展的力度却略显不足，尤其是未能实现REITs在设立、运营、分配和终止等各环节税收负担的公平分配。为此，本文基于财税法的“回应型法”之定位，以税收中性原理为逻辑主线，全面梳理REITs在我国现阶段面临的各类税负问题与规则困境，尝试提出我国未来构建REITs税制的法治框架与具体路径，有助于从税法理论的角度深化对REITs的认识与理解。
鉴于全文篇幅较长，本公众号将分两期推送该文章，本篇推送的内容包括“REITs的发展历程及其对我国税法的挑战”和“金融交易的课税方向与原则”。
REITs课税问题的制度性回应
——基于金融交易视角下的税收中性原则（上篇）

罗仪涵
北京大学法学院2017级本科生

摘要：置身于回应型税法的语境下，在重大税收立法渐向成型之际，REITs及其背后金融交易的课税规则与制度却尚付阙如。立足该背景下，本文第一部分将首先在微观层面上讨论REITs本身发展的经济动因、法律实质及各环节税负。本文第二部分将视角扩大至金融交易，分别从税法的源流论、价值论、规范论递推金融交易课税的方向、原则及理论焦点。在第三部分中，本文尝试开辟一条以“中性”和“量能”为取向原则的阶段性进路：在短期内尽快制定REITs专项立法，并重塑现行税法下公募基金与资产证券化中的纳税义务；最终，在长期完善与REITs配套的不动产和金融法律制度，作出REITs课税进路的制度性回应。

关键词：REITs课税制度；金融交易课税；税收中性；税法规范的生成与设计
目录

一、以REITs对我国税法的挑战为起点
（一）REITs自身的逻辑基础
（二）REITs各环节的涉税分析
（三）归纳REITs对现行税法的突破点
二、确定金融交易的课税方向与原则
（一）源流论下金融交易课税规范的生成
（二）价值论下金融交易课税之意旨与原则的确立
（三）规范论下金融交易征税客体与纳税主体的确定
三、建构中性取向下的REITs制度群
（一）REITs课税的回应型进路
（二）以完善具体REITs课税规范为核心
（三）发展与REITs课税相关的外围法律制度
四、结 论

一、以REITs对我国税法的挑战为起点

  REITs（Real Estate Investment Trusts）常被译为“房地产投资信托基金”，是一种采取公司、信托或社团等多种组织形式汇集投资者资金，转托给专门的投资机构对房地产进行投资、经营和管理，然后将此过程中的投资收益以股息、红利等形式按认购比例分配给投资人的基金。据此理解，将REITs译为“不动产投资信托”似乎更为贴切，然虑及业界通译的一致性和行文之便，秉持基础设施REITs绝非中国REITs终点的立场，本文以下论述均采“REITs”简称。

  尽管我国发行类REITs产品已十年有余，但是，受限于政策和法律，与国际接轨的标准REITs却迟迟未至。2020年4月30日，我国证监会、发改委联合发布了《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点相关工作的通知》（证监发[2020]40号，以下简称“《REITs试点通知》”）；同年8月6日，证监会公布《公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》（证监会公告[2020]54号，以下简称“《指引》”），这意味着本次试点的基础设施REITs，作为“公募基金+资产证券化”结构的权益型产品，终与国外标准一致。时值我国REITs的政策利好期和发展提速期，横亘正中的就是REITs面临的税负过重和适用现行税种法征税的困难。

  纾困须明REITs这一“创造性破坏”本身的经济动因和法律实质，确定其在中国发展的功能定位；进而在研究REITs各涉税环节的基础上，提炼出REITs对现行税法突破点中的理论内涵。

（一）REITs自身的逻辑基础
  作为一种金融创新，对REITs本身的讨论应当置于我国房地产投融资市场发展的背景中。长期以来，我国房地产业以银行贷款为主要资金来源，在累积巨大金融风险的同时，也提高了房价攀升的速度。国家出台的大量宏观调控政策时效有限，无法标本兼治；银行信贷间接投融资体制愈发难以应对房地产的资金供给短期性与需求长期性、企业利润超额与社会资本闲置的矛盾。因此，加快投融资制度创新是实现“房住不炒”以推进我国房地产业持续、健康发展的必经之路，也是REITs立足的逻辑起点。

  纵观发达国家投融资制度的进化历程，房地产投融资制度也从“以银行为主的间接信贷型融资模式”过渡为“以市场证券化为主的直接权益型融资模式”，由“单一银行投融资体制”向“多元化、多层次的市场投融资体制”发展。当前我国推出REITs，其中的制度意涵不言而喻。面对REITs这一“经济制度的几何体”，固然需要对REITs的外在表现形式（股票、信托、基金）进行解构，但只有深入REITs制度安排的经济动因和法律实质，才能确定REITs适合于我国的功能定位。

1. REITs发展的经济动因

  追溯至19世纪中叶的美国，REITs的基本经济理念起源于19世纪中叶在马萨诸塞州波士顿市设立的商业信托。产业革命所创造的财富刺激了对房地产投资的需求，受限于该州法律禁止公司拥有非其整体商业组成部分的房地产，“马萨诸塞信托”应运而生。诞生之初，作为第一种被允许投资房地产的合法实体，它在享有类公司权利的同时，还享受着税收优惠。1935年，美国最高法院取消了相关税收优惠条款，导致这类信托以及其他一些类似信托基金的转让；其中，一些幸存的信托于20世纪40年代同享有税收优惠的投资公司和房地产“辛迪加”展开了资本竞争。在20世纪50年代，由于“马萨诸塞信托”及另外一家幸存的信托基金——“美国房地产信托”疏通了美国联邦政府，信托基金得以与按照《投资公司法（1940年）》（Investment Company Act of 1940）成立的投资公司享有同等的税收待遇。至此，“马萨诸塞房地产信托”的理念重新复苏。概算之，REITs已存在百年有余，百年间，其作为有效连接投融资的通道，推动了美国房地产金融市场以证券化为主的融资模式发展。

  反观我国，伴随着1992年开启的经济和金融体制改革，我国房地产融资方式经历了从财政供给融资到银行信用融资，再到现代市场型融资的转变。然而，近期频发的“烂尾楼”等事件也说明我国房地产金融市场依旧存在融资渠道较单一、金融体系不健全、融资结构不合理和信贷资金投向偏差等问题。作为国民经济发展支柱产业和新的经济增长点，房地产业的发展需要房地产金融制度的完善。

  REITs再次步入大众视野：它既可以直接投资于优质的房地产项目获得投资收益，又可以随时介入多个大型的房地产项目保证主业的稳定增长；既可以进行全程投资，又可以进行阶段性投资运作以收益；既可以对项目进行整体收购，又可以进行杠杆收购，以高财务杠杆效益获取股权投资收益；在资金空闲时期还可以投资于短期资金市场或进行证券投资，保证资金的安全性和流动性，从而体现资金的时间价值并实现收益最大化。由此可见，我国发展REITs之经济动因——REITs可以促进房地产领域投融资主客体和融资方式的多元化、使得长短期资金互补，以加速对中国金融制度的创新，切实推动房地产业与国民经济的持续、稳定、健康发展。

2. REITs的法律实质

  回溯REITs发展历程，不难发现作为“经济制度的几何体”，REITs与房地产资产证券化、基金、信托之间的关系均非常密切。因此，需要将REITs与上述相关法律制度进行比较，判断其法律实质，才能为确定参与REITs各主体的税法地位和权义划分原则提供基础。

  REITs和房地产资产证券化经常被一起使用，但二者之间的关系值得辨析。与房地产资产证券化一样，REITs也可以将房地产所载的收益与风险通过一定的结构安排进行分离重组，从而在资本市场的交易中获得流动性，将房地产实体经济与金融结合，实现“金融脱媒”。这一过程的实现正是资产证券化作为一种金融工具的革新之处。较之一般房地产资产证券化，REITs从三个方面放大了这种革新效应。其一，促进不动产资产的动态化，较之过去不动产结构化后较少的资本运作，REITs可进行收购物业、增发股票、发债、并购等多种操作；其二，推动股权资产的债权化，私募REITs中对项目公司股权的结构化设计（优先级+次级）可以满足不同投资者的需求；其三，实现适度杠杆下的收益，对REITs杠杆率更严格的限制使得其安全性和收益率可能回归较好的平衡点。

  证券投资基金本质是一种集合理财方式，尽管其与REITs同属于投资基金，但证券投资基金一般是通过主动买进卖出有价证券来赚取差价，是一种间接而主动的投资工具；而REITs是一种被动的投资工具，除非解散否则不可以随意主动转手其拥有的物业。不过，鉴于我国基础设施REITs试点采取公募基金的模式，其后对REITs的涉税处理进行分析应当关注证券投资基金已有的相关制度。

  REITs与房地产信托的关系较为复杂。在商业运作上，两者都是代理他人运用资金、管理财产；在参与主体上，都有委托人、受托人和受益人；在设立发起上，REITs可以采取信托型REITs，以信托的方式管理委托人的房地产物业或资金，这种方式既结合了投资基金组织结构严谨、运作透明度高以及规模效应等优点，又可以充分发挥信托的运作灵活、享受税收优惠等优势。尽管REITs与房地产信托在业务范围、参与主体、资金运用等方面存在不少差别，但是二者的法律实质均包含信托法律关系。

  对上述比较进行提炼总结，可以发现信托法律关系在各制度间的核心地位。对证券投资基金而言，必然包含着信托这种法律关系：投资者（信托的委托人）把钱集中起来，通过信托法律安排交给信托公司（信托的受托人）投资运营，投资收益根据比例分配回投资者本人（信托的受益人）。这一关系也能从我国现行法中找到支持：资产管理计划的法律基础是《证券投资基金法》，虽然在法律位阶上《信托法》与其位于同一位阶，但在《证券投资基金法》总则中即明确：“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”；在其分则中也出现了大量与《信托法》类似的表述，比如财产独立、破产隔离、不得强制执行等。

  回到REITs本身，其不同的组织形式影响着内置的信托法律关系的差异。契约型REITs中基金管理公司与托管机构订立信托契约，由托管机构负责保管信托财产，基金管理公司负责资金管理和投资，根据信托契约向投资人出售受益凭证。由此可见，在这类REITs中存在着两个信托关系：投资人委托基金管理公司管理财产的关系，以及基金管理公司委托托管机构保管信托财产的关系。公司型REITs的实体是一个以房地产投资为目的的股份有限公司，投资人与REITs实体之间只是股东与公司的关系。该公司会对外聘请负责具体的管理业务的管理机构（基金公司），管理机构（基金公司）再委托托管机构（一般是银行）保管财产。因此，在公司型REITs中信托关系只存在于管理机构（基金公司）与托管机构之间。不过，尽管公司型REITs和契约型REITs的结构运作存在区别，但都不同程度地包含着信托法律关系。

REITs与基金和信托的关系问题对下文研究至关重要。首先，从财产角度来说，REITs的课税制度必须考虑投资基金制度中基于信托财产独立性的基金财产独立运作：一则，基金财产虽然由基金管理人管理，但基金管理人并未实际掌握基金财产，也没有权利从基金托管人手中取走基金财产；二则，基金托管人虽然掌握基金财产，但并不能具体进行投资运用；三则，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的自有财产，不得归入基金管理人、基金托管人的自有财产。其次，从主体角度来说，信托的法律实体属性直接影响到如何确定REITs中管理机构和托管机构等主体的纳税义务。REITs中商业信托的财产“独立性”、“有偿性”、“组织性”值得进一步讨论辨明。在此基础上，税法中对信托主体地位的确认是否可以与民商法上对信托的定位区别开来呢？尽管我国法学界目前对这一问题的回答尚存争议，但这并不排斥既往会计处理上将信托确认为一种“会计主体”。
上述解构性的分析是为了找寻REITs在具体金融交易中的法律定位。本文认为，在我国REITs作为金融交易标的的语境下，其法律实质是一种以信托法律关系为核心，以基金方式运作的具有不动产证券化意旨的一种“流动性资产”
3. 我国REITs的功能定位

  一种金融创新的功能或意义往往表现在诸多方面，但将此等价值进行归纳后挑选出依归本国国情的定位才能最大限度发挥该创新工具的功能。承接上文所述，我国REITs的功能定位必将在投资工具与融资工具中有所倾斜。

作为融资工具，对基础设施建设而言，REITs不同于一般的贷款，其并不增加地方政府的杠杆率及负债率，在某些项目中，还可以将REITs融得的资金偿还原有表内贷款负债，起到降杠杆和降负债的作用。对房地产市场而言，其一，在房地产行业从严调控背景下，REITs这种直接融资方式有利于多样化房地产企业的融资渠道，同时，REITs基于稳定现金流收入的商业地产项目融资而不是房地产企业信用融资的方式将会提高房地产企业的融资效率和融资能力。其二，未来若将住房租赁REITs纳入发展规划后，将为住房保障建设提供稳定资金并为廉租房提供房源，以支持我国住房保障建设。对房地产企业而言，REITs在减小企业现金流压力，实现现金流稳定健康的同时，有助于其商业模式从重资产向轻资产转变。
作为投资工具，REITs具有更为深刻的价值内涵。首先，从REITs本身资产波动性更小、收益更为均衡、市场表现更为稳定的特点，以及基础设施REITs兼具高派息率和抗通胀的特点出发，REITs将为我国资本市场的投资者提供收益和风险介于股票和债券之间的投资标的，消化我国的过剩储蓄。其次，放眼于我国目前资本市场的发展现状，兼具金融和不动产属性的REITs可能成为继现金、股票、债券后的第四大类金融资产，成为丰富国内资本市场产品的重要工具，这无疑符合《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称“资管新规”）扩大直接投资和引导标准化投资的意旨。最后，作为日益重要的资本市场产品，REITs在二级市场中的价值发现功能将倒逼房地产价格机制的优化。从理论和国外市场实践来看，房地产的正常价格形成机制是：租金（房屋的资本化率）→已有房屋的价值→新房的价格；在我国目前的房地产市场中，由于历史原因和长期持有存量房的机构投资者的缺乏，房地产价格的形成机制发生了逆转：新开盘价格→已有房屋价格→租金。REITs可以培育和引入诸如信托投资公司、房地产资产管理公司等专业管理的机构投资者，对引导市场进行长期投资、扩大房地产存量市场具有重要作用。更进一步，合理的价格机制才能使房地产价格具有反映真实经济状况的价值，为我国货币等宏观政策的制定提供有效支持。
根据目前发布的《REITs试点通知》和《关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知》（发改办投资[2020]586号，以下简称“《REITs试点申报通知》”）的相关内容，我国基础设施REITs应以融资功能为依归。本文认为，这绝非我国REITs功能定位的终点。事实上，REITs的投资与融资定位应当是一体两面的关系。从基本原理出发，投资与融资本就是金融的核心，通过金融助推实体经济发展不可能仅依仗一面之力。REITs本身所具有金融和商业的双重属性使得其分红收益率与资本化率保持均衡，从而在有效市场里利用融资及投资行为，推动商业地产市场的均衡稳定发展，增强宏观经济的韧性。以实践角度观之，REITs对各国经济发展的贡献绝不仅限于丰富融资渠道或是优化企业与银行的资本结构。
由此可见，我国REITs的功能定位可能在短时期内依循政策的导向指引，在融资方面有所倾斜。但考虑到更为长久的未来，发展REITs作为投资品的属性不仅对我国金融市场和实体经济有着更为深刻的影响，也与REITs在金融交易语境下作为第四类流动性资产的法律实质相吻合。
（二）REITs各环节的涉税分析
  作为一种较为复杂的资产证券化方式，REITs的涉税情况会因REITs本身的结构和各国税制的差异而有所不同。

  总结域外各国REITs设立的现状，对本文主题有实质影响的分类主要有三种。其一，前文已述，按照组织形式分类，REITs可被分为公司型和契约型（信托型）。其二，根据投资标的分类，REITs可分为抵押型、权益型和混合型。其三，以资金募集方式分类，REITs可被分为公募型和私募型。目前我国的类REITs大多是以“私募基金+资产证券化”为模式（运作模式如图1所示）设立，在实例中的税务筹划也因循着融资导向的思路。以时间为序，可将REITs的运作过程分为设立、运营、分配、终止四个阶段，进而分析在我国现行的税收制度下，REITs于各环节的涉税情况。


图1：我国类REITs的运作结构图

  以图1架构为例，REITs目前面临的相关税种可总结如图2：


图2：我国类REITs的税收负担
（注：除了以上主要税种之外，与REITs相关的税种还有城市建设税、城市教育费附加税和地方上的教育费附加税、水利建设基金税费等。这些税种一般都根据缴纳的增值税按比例提取，由于涉及金额相对较小，本文在此不展开讨论。）

1. 设立环节

设立环节的过重税负是REITs项目运行的“开门难”。一般来说，原始权益人需要把资产转移给新项目公司以“出表”实现风险的隔离，目前主要会采取两种方式：其一，原始权益人通过不动产出资的方式转移物业；其二，原始权益人通过公司分立的方式设立新项目公司。
如果是通过以不动产等非货币资产进行对外投资的方式设立新项目公司，原物业持有公司：①按照对外投资的相关规定，需要就计算出转让所得缴纳企业所得税；②按照视同销售房地产的规定，对其收入按法律规定的方式计算缴纳土地增值税；③按照法律规定适用出让合同的相关规定对对外投资合同缴纳相应的印花税。④按照视同土地使用权转让的法律规定缴纳契税。新项目公司：①需要按照取得不动产的相关税收法律法规承担增值税；②需要按照法律规定将投资合同适用转让合同的规定缴纳印花税。
如果是通过公司分立的方式设立新项目公司，原物业持有公司：①可以在符合法律关于公司分立的相关规定的情况下，适用企业重组的对于企业所得税的特殊性税务规定；②可以在改制重组的情形下免缴土地增值税，但房地产开发企业不能免缴；③通过公司分立的方式则不需要再另行缴纳印花税；④只要与项目公司的投资主体是相同的，则不需要缴纳契税。新项目公司：①可以适用资产重组的税务处理，符合相关条件则可以不缴纳增值税；②通过公司分立的方式则不需要再另行缴纳印花税。
类REIT结构中私募基金或者资产管理计划需要通过交易持有项目公司股权，项目公司股东：①计算股权转让所得后缴纳企业所得税；②须就转让公司股权的行为缴纳印花税。③不需缴纳契税（根据法律规定，这一过程中不动产权属并不发生转移）。专项计划：①根据具体纳税地点的规定缴纳土地增值税。目前，法律对于此种情形下缴纳土地增值税的安排暂未明确，实践中主要参考国税局对个案征税与否的批复。如果认定为是利用股权转让方式让渡土地使用权的，则一般都需要缴纳土地增值税；②不需要缴纳增值税（目前交易非上市公司股权还不属于金融商品交易）。
2. 运营环节

  在项目公司层面需要对租金收入缴纳增值税、房产税、企业所得税。项目公司可以适用房产税的相关税收优惠，即企事业单位、社会团体以及其他组织按市场价格向个人出租的住房，减按4%的税率征收房产税。

  在REITs载体层面，公司型REITs获得投资收益时，需要缴纳企业所得税；而基金、资管计划为公募REITs载体时，取得的收益不需要缴纳企业所得税。

  在管理人层面，需要对其收益缴纳增值税和企业所得税。其一，资管产品运营中的收益是否要承担增值税根据是否属于提供“保本”的金融服务来判断。根据《财政部、国家税务总局关于明确金融、房地产开发、教育辅助服务等增值税政策的通知》（财税[2016]140号文）规定，对于保本理财产品，需要征收增值税，而对于非保本理财产品，则无须征收增值税。因此在REITs交易结构中，如果“公募基金+资产证券化”为公募REITs的载体，则需要根据资产支持专项计划取得收益的合同是否约定了“本金偿付义务”来判断其是否属于提供“保本”的金融服务，进而决定是否需要缴纳增值税。其二，在REITs结构中的其他主体对于从项目公司中获得的收益：①契约型（信托型）私募股权投资基金本身并非独立法人，无需缴纳企业所得税；②上层资产支持专项计划也不是企业所得税的纳税主体无需缴纳企业所得税；③投资者需按照自身的情况，就所得收益缴纳个人所得税和企业所得税。

3. 分配环节

  第一层分配发生在项目公司向资产支持证券之间，这里主要问题还是对资管产品层面取得收益是否为“保本”的判断。上文在对运营环节中管理人纳税义务的分析已经涉及，不予赘述。

  第二层分配是资产支持证券向公募基金的分配。作为项目公司的出资者/股东，资产支持证券收益向公募基金分配可适用居民企业间利润分配的规则，将其排除在所得税和增值税纳税主体外。又根据财政部、国家税务总局《关于证券投资基金税收政策的通知》（财税[2004]第78号）规定，自2004年1月1日起，对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，继续免征营业税（后改为增值税）和企业所得税。故而，目前从项目公司到公募基金是无税的。

  第三层分配是从资产支持证券到投资者。根据财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号文）规定，对投资者从投资金融产品中获得的保本收益征收增值税，但对保本收益的具体判定并未给出相应解释。此外，对于资产证券化产品优先级部分的收益是否为保本收益的判断应当参照资产证券化的合同条款还是产品实质也不明确。如果资产证券化产品是保本产品，需缴纳增值税；如果非保本产品，不需缴纳增值税。

4. 终止环节

  在终止环节，公募REITs将剩余的财产转移给投资者、受益人或委托人。公募REITs的退出方式可以是原始权益人对于公募REITs持有的项目公司股权或者优先级资产支持证券进行回购、项目公司处置不动产、投资者在二级市场转让公募REITs。

  房地产商回购资产支持证券：房地产商回购资产支持证券应当按照企业所得税中转让或受让资产规定缴纳企业所得税。由于回购金额与专项计划的账面价值基本相当，不存在价差收入，因此计划管理人与投资者无须缴纳所得税与增值税，但需要缴纳印花税。

  项目公司处置不动产时，转让方涉及增值税、土地增值税、企业所得税、印花税等，而受让方需要缴纳3%-5%的契税。

  投资者在二级市场转让公募REITs，一般无须缴纳所得税。根据增值税政策规定，持有未到期的资产管理产品发生转让时，按照金融商品转让征收增值税。根据财税[2016]36号文，个人从事的金融商品转让业务免征增值税；机构投资者则应就转让收益缴纳增值税。金融商品转让，不得开具增值税专用发票。

  对中国REITs税负的单一分析可能尚不足以感受到REITs发展面临的来自税法的压力。以下图表更为直观地各国REITs所处各环节所面临的税负进行了比较。显而易见，中国REITs的税负问题着实成为其发展的拦路虎之一。


图3：REITs税负的国际比较
（注：由于各国REITs的类别有异，此处对各国REITs的税负分析仅以该国主要的标准化REITs为例。）

（三）归纳REITs对现行税法的突破点
  对REITs各环节涉税情况的分析不过是一种扁平化的罗列，本文希望从REITs面临的具体税法问题中提炼出REITs对我国现行税法的突破点。整体观之，上述REITs遭遇的税收难题大都与对某一税种的课税要件的理解相关。法律“通过课税要件来划定民众纳税义务的范围，以确保民众的法律生活秩序的安定性与预测可能性”。对现代税收法治国家而言，课税要件对贯彻税收法定主义，保障民众基本权利具有根本性的意义。
  
理论层面上，税捐种类可以分为直接税和间接税；实践层面上，作为直接税代表的所得税和作为间接税重要代表的增值税不仅在REITs的税负测算中占据极大比例，更是REITs涉税问题的“重灾区”。因此，本文以下将重点归纳REITs对现行税制中所得税、增值税的纳税主体与征税客体认定的冲击，在税种的中观层面分析具体问题背后的税法原理。
1. 纳税主体的识别困境

从微观层面上，纳税主体作为税收法律关系中最为重要的内容之一，是税法学的基本范畴。研究纳税主体的问题是为了明确在具体税种中满足税捐债务人资格的各项构成要件。由于REITs参与主体的多样性和主体间关系的复杂性，实践中识别所得税与增值税的纳税主体存在困难。
首先，REITs在所得税中纳税主体的资格存疑。一个核心问题是，REITs中的投资基金是否可以成为独立的纳税主体？否认投资基金作为独立纳税主体的理由在于，投资者将资金汇入REITs以集合投资的形式呈现只是其财产所有权的一种形式转移，并未改变财产特性和利益归属，由此可得，投资基金并不具备成为纳税主体的独立性基础。肯定投资基金成立纳税主体的理由则表达了对形式本身的充分重视。当资金从投资者手中转移至投资基金中时，投资者对其所有权立即丧失，投资者取得的对价是基金份额的受益凭证，投资基金便成为与受托人近似拥有管理能力的独立体。受托人的管理者角色与集合财产的叠加使得投资基金取得了法律上独立主体的资格，从而具备成为纳税主体的可能性。
基于上述认识的差异，各国和地区也因此产生差异化的征税规则。部分国家或地区认为投资基金不具有纳税主体资格，在税收上将投资基金“透明化”，选择以投资者为纳税主体进行课税。如在日本，REITs不具备法人资格，也不具备合格的纳税主体资格，因而在交易存续层面不必缴纳所得税；我国香港地区同样未予确对REITs的纳税主体资格，对REITs所获利息不征收税金。在投资基金被认定为具有纳税主体资格的情况下，它将和其他纳税主体承担纳税义务，只不过部分国家或地区对符合税法规定条件下的REITs给予税收优惠。以美国为例，当REITs符合美国税法中关于股权结构、管理结构、分配结构等要求后，在其所得税范围内将享受免税待遇。
在我国现行税制下，确认REITs中一些主体的增值税纳税主体地位也存在不合理之处。对资管产品运营业务如何征收增值税的处理方法有“穿透”和“不穿透”资管产品管理人两种。“穿透”是将管理人视为“通道”，投资者通过这一通道直接进行了底层的金融投资，据此，收益对应的增值税规则应当穿透至底层投资收益判断。财税[2016]140号文将资管产品中的资管产品管理人确定为增值税纳税人，这实际上对管理人采取了“不穿透”的处理方式——认为管理人和投资者分属增值税抵扣链中的两个独立环节，分别对其自身取得收益课征增值税。两种理解都存在着一定问题，但在现行法对管理人运营资管产品发生增值税应税行为适用简易计税方法的规定下，税收征管程序中原始权益人开具发票的问题同样十分棘手。例如，之前的合同是由客户和原始权益人签订，若专项计划设立后客户要求开具发票则无法确定开票负责主体。如果专项计划设立前原始权益人给客户开具了增值税专用发票，则后面抵扣时会出现开票主体和纳税主体不一致，引起征纳双方争议。如果选择管理人给客户开具发票，客户与管理人之间并未发生真实交易，自然不存在交易合同，因此也就无法开具增值税专用发票；即使客户能够取得发票，因为无合同交易，在增值税抵扣环节也会导致征纳双方的争议，引发税务风险。
在REITs设立阶段，特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，以下简称“SPV”）的纳税主体地位也值得讨论。如果参考《国家税务总局关于营业税改征增值税试点期间有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2015年第90号），认定原始权益人作为纳税人，那么在资产被认定为“真实销售”的情况下，原始权益人将不得不使REITs交易结构变更为“担保融资”，这不仅与原始权益人进入REITs使得资产“出表”意图相悖，有违税收中性原理，也与税收公平原则不符。
由此可见，REITs对识别纳税主体的挑战不仅会影响到其所承担的实际税负，也会对税收征管秩序造成一定的影响。
2. 征税客体归属的判断疑虑
  
征税客体，是指“为发生税捐债务所必要的物的要素（前提条件）的总括概念”。此为明晰可以对什么加以课税，这一问题不能仅以经济视角观察，须得经济上可以表彰给付能力的标的、事实、状态与纳税人相关联。对付传统的征税客体的一些表现形式，如工资、营业利润，以所得为征税客体的所得税法和以消费为征税客体的增值税法对造成经济给付能力改变的指标与特定人连结点的判断上游刃有余，这是因为传统的由所得、财产和消费共同构成的客体类型间边界较为明晰，但这样的划分在REITs的税法适用中遇到一些滞碍。
在征税客体的边界上，一些传统财产权外的权利进入研究视野。由于纳税人的经济负担能力与其拥有的财产相关，其经济负担能力的增加将往往决定于其拥有的财产的所有权的变动。因此，所有人通常必须就财产所产生的所得承担纳税义务，如租金、利息和股息，无论是否占有或享有该项所得。然而，这种经济负担能力变化的指标所指向的是所有权的形式的还是实质的变动？甚至是否以所有权变动为必要？比如存在于我国基础设施REITs中的特许经营权。这样一个按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》授权的一项权利应当是行政许可权而不是民事权利，它既不是法律上的财产权，也不是会计上的“资产”。那么，可以将REITs中特许经营权的转让理解为一种重新授予的行政行为而排除其作为增值税征税客体吗？再比如REITs所载信托法律关系中的受益人（投资人）对信托财产（公募基金）享有的权益（遵循学界研究通说，以“信托受益权”指称之）和传统物债二分的财产权有何关系呢？在管理人进行底层投资和管理服务行为及其收益的应税性又如何？
即使能够确定征税客体的边界，其归属也存在着理论研讨的空间。根据当前的实现制原则，只有在某一交易引起资产或负债的增减或关系到“未来经济利益的增减”时，才真正改变该主体的经济负担能力，才能够评价其是否应就该经济利益的变动而成立相应的纳税义务。实现制原则意味着时间要素在对税收之债的成立方面十分重要。在REITs基础物业转让过程中，原始权益人能否根据《关于资产（股权）划转企业所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第40号）适用递延纳税的税收优惠，取决于对这一过程中收益实质地造成了纳税人经济负担能力变动这一所得税征税客体形成时点的判断。此外，原始权益人尽管在形式上将持有标的资产的项目公司转让给REITs，但《指引》要求原始权益人在发行REITs之后通常依然保留相当比例的份额。那么，在现行税法下，原始权益人此行为会被判定为项目公司股权的真实出售，从而产生企业所得税税负。但是，原始权益人这一保留份额并未实际变现，这就值得讨论能否比照特殊性税务重组相关文件，对原始权益人保留份额的部分按实质重于形式的原则，至少允许原始权益人就持有份额的部分递延至处置份额的时候再缴纳企业所得税。
归纳之，REITs作为承载着连接投融资、发展金融与实体经济的一种流动性资产，由于自身牵涉以信托法律关系为核心的多项经济、法律制度，其发展的现实阻塞不仅仅表现为各环节的过重税负，更体现在与我国现行税法，特别是增值税与所得税的纳税主体与征税客体理论层面的相互冲击。因此，税法对REITs的回应绝不能简单而“懒惰”地以税收优惠措施处之，需要上升至金融交易层面从税法基本原理出发，对税法规则的产生源流、课税原则的精神价值和课税要素中主客体的确立规范进行教义学的分析。
二、确定金融交易的课税方向与原则

  法学研究的立场应当遵循从抽象理论到制度构建、从基本原理到具体问题、从特殊到一般的路径。REITs的现实税收困境亟待应对，但将其纳入现代化税收治理体系也需要在“打补丁”和“拆解、重构”中找寻妥帖的建制方案。金融市场的流动性与虚拟性决定了对金融资产及其交易的课税应当与实物交易有所不同。放眼全球，金融资产和交易的课税呈现出不断调低税负的趋势，一方面，这种趋势反映了金融市场对经济发展的重要作用；另一方面，当金融交易收益水平无法与其享受的特殊税收待遇相匹配时，将会导致金融资产过度膨胀从而扭曲金融市场与实体经济的结构。面对金融交易中层出不穷的金融创新，如果税法未能很好地贯彻“法律保留原则”，致使税收优惠因政策目标泛滥、课税要件受行政力量左右等情况发生，将会使得金融创新相关领域成为“国中避税地”，造成实质不公和严重的税收流失。进而，由此带来的税法自身刚性不足的更深层危机将会传导至财政领域。因此，从金融交易的视角来审视REITs的课税规范至关重要。

  这一部分，本文将首先因循课税规则生成的一般路径，从整体上把握REITs课税进路的两种大方向。然后，基于我国金融交易中税收的法律功能定位，在价值论的视野下探讨税法中税收中性和量能课税等基本原则在金融交易领域的适用。最后，秉持既定的课税进路方向和原则，从规范意义的层面解析将视角从REITs扩大至金融交易后，主要涉及的征税客体与纳税主体的核心问题。

（一）源流论下金融交易课税规范的生成
  依一般法理，税法应当具有基本的稳定性和普适性，尽管这一稳定性并不与其突出的变易性和特殊性相矛盾。这些对立统一的特点集中于税法之上并影响着税法的形成机制——税法制度的形成服从于经济与法学、政策与法律的内在作用机理。具体到税法中的课税规范，其突出特点是既包括稳定的“内核性规范”，又包括易变的“边缘性规范”，从而既涉及财税法的“一般普适”和“局部普适”，也涉及原则性和灵活性、稳定性与变易性等问题。源流论下，课税规范的生成遵循着“新税种（制）建构——内核性规范确定——边缘性规范调整”的思路。以此为旨，讨论对金融交易而言，其课税规范亦须新启这样的完整生成路径，还是可以在已有的税种法下找寻出适合自身的一条独特之路。

1. 新设税种与适用性问题

  回到对REITs课税的一个根本性问题：应当谋求创制一个和REITs/基金相关的独特税种，还是基于现行税制对REITs课税进行适用性层面的规则探索。这两种思路，在某种程度上也是支持专项立法与鼓励税收优惠政策两种学界观点的对立之初。

  在探讨新设税种与现行规则适用的问题之前，本文认为应对突破制定法的改革首先抱有谨慎态度，哪怕这种立场看似保守。尽管我国税制变迁呈现出较为突出的建构性和强制性特征，但我们无法确定一个良好税制的形成是源于建构还是演进，亦无法明晰整体税制的变迁到底是强制性的还是诱致性的。

  首先，对本章开篇提及的课税规范的形式作进一步的分析。黄茂荣教授以“严格规定”和“衡平规定”分别指称“内核性规范”和“边缘性规范”，这样似乎更易理解两种规范的内涵。作为税法基本规范的内核性规范往往构成税法的基本框架，相对确定和稳定；而边缘性规范，顾名思义，主要起着调控平衡的作用，它应当随着经济社会的发展而适时适度地变化，以缓和制度边界上不时发生的现实冲突。换言之，规范形式的选择也即决定了所规范对象的法定或者裁量的程度。对规范的分类意在为税法的框架设计提供指引，在使其基本结构保持稳定的同时，预留出边缘性规范的调控空间——这不仅仅表现为立法上的留白，还体现在行政的财税调控权以及执法中的自由裁量权之中。

  其次，讨论新设税种与适用性问题的选择判断。本文认为二者之间存在一个质变的时点，这一“质点”的确定本质上是税法的普适性问题。作为一个非常复杂的有机系统，税法绝不可能有完全的普适性，其中必然会存在诸多“局部普适”的情况。当税法遭遇现实的挑战面临“普适性危机”之时，我们需要考虑这一危机是由于边缘性规范的回应不足或过剩所导致的“假性危机”，还是由于内核性规范被冲击动摇所带来的“真性危机”。事实上，只有“真性危机”才值得被纳入新设税种的考量范围内。当然，新设税种所伴随的制度解构与重塑并不意味着税法的普适性遭遇了严重冲击，因为，我们无法排除这样一种情况的存在：就税法而言，若能根据实际需要真正做到“局部普适”，往往可能就已经达到了普适性原理的一般要求（原有“普适性”为“非真普适”）。

那么，对金融交易或一项金融创新课税的方案选择须以金融交易/创新的法律实质为核心，衡量两种方案在实施过程中的成本收益、复杂化程度和可抽象程度的差异。在对两种方案择一之后，还可以对内核性规范和边缘性规范再做不同的组合。当一种金融创新被市场逐步接受并成为普遍且典型的交易模式时，其课税规范的制定可以选择内核性规范的形式；反之，对个性化、难以进入流通领域的金融创新，则可以考虑将其纳入边缘性规范的规制范畴，由税务机关根据交易的具体环境和影响因素确定其税收负担。此外，这并非绝对的单一选择，往往是一个可变的、渐进的过程。
2. 课税的法定化进程

  上文是为不同种类课税规范的形成与组合设计了一个“反应公式”。这一部分将聚焦于金融交易本身，阐释对其课税的法定化进程。提炼对金融交易课税的法定化进程，可以归纳出两个要点：

  （1）课税规则制定权需要适度下放：这正是制度留白的调适空间。由于金融交易的繁杂性与易变性加上金融与税收领域本身固有的专业性和技术性，立法机关实际上难以将金融交易的课税在严格意义上法定化和成文化。而相较于立法机关，税务机关无论在信息的获取、占有还是在税收领域方面所拥有的专业技能均有着巨大的优势。因此，或许行政机关才能合理有效地对非常复杂、琐碎、多变的金融市场设计出更具专业性的解决方案。为保证此种解决方案能够为后续发生的交易提供相对稳定的课税后果的判断基础，建议此种方案须由同样具有明确性、可预测性和相对稳定性的内核性规范予以规范。具体而言，立法机关可以仅在税法中明确某项或某类型的金融交易征税与否，在此框架下授予行政机关较宽泛的自由裁量权，并要求行政机关规范交易的征税细则。

  （2）从特殊到普适的渐进演化：经济合作与发展组织（OECD）极力反对当前以特定金融工具为核心单独制定特殊税收规则，认为此种立法模式将破坏税法的“一致性、连贯性和确定性”，而异化为“确立一套宽泛的规则”。换言之，应当关注到某一特定金融产品背后的金融交易所普遍适用的基础性规范和法律标准。至少，金融交易课税的法定化不能只停留在针对特定金融产品的特殊性规则，而要进化到对特定类型的金融工具的有限普适性规则，最终步入对所有金融交易普遍适用的一般性规则阶段。揆诸我国的金融税制显然处于第一阶段。

（二）价值论下金融交易课税之意旨与原则的确立
   回归我国建构主义的税收立法模式，国家立法依托于某一特定目标，以期解决特定问题。因此，在税收的立法和执法过程中，就要体现税法在效率、公平和秩序等方面的价值追求。在经济法与税法中，存在着根本价值下嵌套基本价值的层级关系；同样地，在税法中也存在着以法定、公平、效率为基本原则下的量能课税、实质课税等适用原则；更进一步，在适用原则之下还可能产生针对某一特殊领域的方法论原则。无论是税法的建构还是具体课税规范的创制，都必然在遵循原则的前提下，尽可能明确税法规制的目的，从而在具体的制度设计上逐渐缩小衡平价值（比如公平与效率）之间的差距。这一部分旨在回应以下问题：对金融交易课税的目标定位是何样的？定位确定后怎样在其平衡公平与效率？这一条回应型进路应当选择促进还是中性的取向？

1. 金融交易课税目标的定位

  作为经济法的有机组成部分，税法也承袭了经济法多元化的立法意旨。具体而言，税法的直接目标是保障税收的各项职能的有效实现；税法的最高目标是调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。将这一目标体系置于金融交易课税的设计之中时，可能反映出以下目标间的相互作用：①鼓励相关金融工具的发展；②保持税收中性，使各类金融工具的税务处理不应有明显实质经济意义上的差异；③稳定税收收入变化在预期内；④在既有税收框架下平衡差异化税务处理的需要；⑤便于纳税人遵从和税收征管。总结上述目标，提炼出核心的意旨其实为两个：其一，调控以促进金融市场发展。其二，稳定以保证国家财政收入。

  盘点各国金融税法的发展趋势，都基本遵循了“先征后废”的规律，如美国于1966年，德国、瑞典于1991年，意大利于1998年，日本、丹麦于1999年，新加坡于2001年均相继废除了证券交易税。我国财政部、国家税务总局《关于股息红利个人所得税有关政策的通知》（财税[2005]102号）也称对个人投资者从上市公司取得的股息红利所得，暂减按50%计人个人应纳税所得额，目的在于“促进资本市场发展”。税负从轻的正当性不能仅从经济层面审查，还需对金融市场税收优惠的必要性、是否合乎比例原则及由此所形成的差别税收待遇对纳税人权利的影响等判断之后才能予以确认。

   从比例原则审查之，金融市场的发展并不是以低税负来提高金融交易的收益水平而取得的，相反，低税负所带来的金融市场的畸形发展还会挤压实体经济的发展空间。从实施效果来看，资本的过度泛滥是金融市场风险的重要根源，为此，必须增加短期交易成本，降低资本流动速度，以解决全球金融体系的问题。对金融交易提供税负减免恰恰与此背道而驰，随着金融交易税收优惠的增加，金融交易成本降低反而为短期投机行为提供更多的空间，更将进一步加剧金融市场所蕴藏的无序与风险。随着金融工具创新中交易链条的增加，税收政策在金融市场上的传导环节也会随之增加，各环节中的经济变量的互动关系更加复杂，税收调节的政策效应实现也更加不确定。从对公民基本权利的影响评估来看，沿用美国现代人力资本理论的奠基人舒尔茨对资本划分为物质资本和人力资本的做法，作为物质资本之一的金融资本与人力资本之间的税负差异，必然对纳税人选择工作或投机形成一定的强制，从而干预纳税人选择经济行为的自由。另外，由于政府不得不将取自其他产业部门的税收用于金融市场的公共产品的提供。金融交易主体本应承担的税收负担转而由其他产业主体提供，必然加重实体经济中的纳税人的税收负担，可能导致税负不公。由此可见，以促进资本市场发展为意旨的金融课税不仅实效存疑，还可能对税收公平和公民权利造成不合比例的侵害。

  事实上，税收在形成之初，作为一种公民享受国家所提供的公共物品而承担的强制性的公法上的金钱给付义务，本质上就是以支持国家财政需求为目的的。只是随着市场经济的不断发展以及国家职能的日益扩张，税收作为经济调节工具的功能才日渐受到重视。在金融交易足以维持远远高于实物交易的收益水平的情况下，对金融交易主体给予补贴，显然并无实际的必要。对政府而言，放弃来自金融市场的部分税收收入，在金融资产规模日益膨胀、金融交易日渐频繁的今天，可能导致税源的流失，加重财政资金的短缺。因此，本文认为，对金融交易课税的意旨应以“稳定以保证国家财政收入”为核心。

  尤须指出，上述讨论并非意味着对金融交易课税而言这两个意旨必然是矛盾的。之所以呈现出这样的选择，还与当下金融交易本身的发展密切相关。随着金融交易的日渐虚拟化和自由化，传统金融交易的收益影响因素变得更加复杂和难以预测，金融创新的链条也不断延长。在这样的现实背景下，税收调节效果将更容易被诸多因素消解，其运行作用机制也更有可能被链条中各环节阻断，这才导致在当下对两个意旨只能侧重其一的选择结果。在当下乃至未来一段时间，我国金融交易课税目标应主要倾向于稳定财政收入，进而选择“中性”的回应型进路；在更长远的未来，如果金融交易可以逐渐规范化、实体化，其课税目标的设置可能不会再面临两难。

2. 金融交易课税原则的探讨

  基于对金融交易课税的意旨选择，相应的课税规范设计所遵循的基本原则必然有所不同。在以实现经济调节为目的的课税规范中，为改变行为人的理性选择，往往遵循“奖赏原则”，选择提供经济利益诱导的“促进”取向。而在以稳定财政收入为目的的税法规范中，强调的是由全体公民负担政府所提供的公共产品和服务的开支，应当依循平等原则在全体国民间进行分摊，选择不影响纳税人选择的“中性”取向。

  在上文明确了“中性”而非“促进”的取向后，课税原则的选择更为容易。“中性”背后是税收公平原则。在立法或执法中贯彻税收公平原则时，必然面临制度建构之时所考虑的特殊性和普适性问题。如马斯格雷夫所言，“设计公平税制结构的任务就是要达到税负在人际间的公平分配”，“纵向公平或累进程度的问题必须根据作为一个政策目标的有关平等的社会价值来加以解决”，“相反，恰恰是横向公平的履行才造成了税制结构设计上的大部分技术难题”。这里包含着两层意思，一则，如特别措施等税制上的特殊处理可以改善税收的累退性状况，改进横向公平；二则，这样的处理却可能破坏掉原有的中性设计（比如打破增值税抵扣链条），这种情况下税负的公平分配存在悖论。

  具体而言，衡量税收负担的公平分配有两种标准，分别为利益说下的受益原则和能力说下的量能课税原则。前者主张，应根据国民在国家提供的公共服务中的获益程度来分配税收负担，据此，按照国民从国家受益的一定比例课税是公平的；后者认为，税收负担应根据国民的经济能力来分配，据此，量能课税是公平的。在税制结构中，一般认为直接税与间接税分别根据量能课税原则和受益原则征收。因此，如何选择金融交易课税的核心原则变为“量能课税原则可否适用于间接税”这一问题。对此，学界存在争议：“由于支出对于负税能力之指标能力低于所得或财产，以及其税基之计算并不像所得税一样考虑纳税义务人个别的困难，所以消费税常常被认为比较不符合量能课税原则的要求”；“量能课税原则应可以适用于所有的税目种类”；“对于消费的间接课税，在制度规划上，不仅应维持竞争中立性原则，也应反映其经济上负担能力，才能实现税捐正义，避免过于严苛之课税。”本文认为，量能课税原则是为宪法平等原则所具体化出的课税正义之原则的基础原则。据此，从宪法理论出发，群体之正义（体现为受益原则的分配）不能排斥经由平等原则所要求的个人正义（体现为量能课税原则的分配），应将量能课税原则的适用推广至所有适用受益原则的税种。一言以概之，应以量能课税作为金融交易课税的核心基本原则。

   此外，金融税法的构建既然应以保证国家财政收入的取得为主要目的，则应当使税收在金融市场上尽可能维持中立，尽量使市场机制在资本的配置中发挥决定作用。为此，必须确保金融交易课税给金融业带来的损失只能限于纳税额，减少给金融主体带来除税收以外的损失或负担，避免因为课税而导致不同主体的交易成本差异，导致税收扭曲资本投资选择。

3. 对实质课税方法论的检讨

  在金融交易的涉税行政处理或司法裁判中，课税的事实关系判断应根据经济实质还是法律形式是一个经典而又核心的问题，也是基于税收中性与量能课税的原则下的关涉：各金融交易之间的平等的税收负担，应依纳税人个人的经济负担能力平等课征税收。因此，完成金融交易而改变的纳税人的“经济负担能力”应当予以准确的衡量。

  实质课税是量能课税原则的具体要求之一，也是经济观察法在事实认定上的适用表现，意指在适用税法时，当课税要件事实的“外观与实体”和“形式与实质”不一致时，不能依照外观或形式，只能依照其实体或实质加以判断。更具体地说，“在事实面，应按诸事实，认定与税捐之发生有关构成要件（课税事实）；在当为面，应按一个人以事实为基础所具有之税负能力，定其纳税义务之有无及其应纳税额”。尽管学界对实质课税法在弥补法律漏洞方面的功用加以肯定，我们仍应在现实层面对这一被扩展到了实务中几乎所有金融交易的方法进行合理性讨论。

  由于金融工具的灵活性和多变性，纳税人可以充分利用各种金融工具创造所预期的现金流，组合的多样性和形式的复杂性使得REITs等金融创新的法律实质被蒙层层面纱，金融工具成为了最有利的避税工具。对其实质课税的理论基础是“金融恒等性”：即各种金融工具的不同契约形式不具有税法意义，金融工具的不同组合可以实现最终相同的收益。OECD在其针对创新金融交易税收政策的报告中认为，税收中性从根本上要求具有相同经济实质的交易应当负担相同的税收。尤其对于易以各种方式构建的金融交易，如果税法基于法律形式而非经济实质而适用，将产生税收的非中性。那么，实质课税法应当是对金融交易课税判断的主导性的普适方案吗？从商业目的的主观要件分析，尽管金融工具可以成为税收套利的工具，但这并不意味着所有金融工具不存在其他“非税目的”，增加流动性、风险规避都是合理且善意的商业目的。从经济实质的客观要件考察，金融恒等性是在完全竞争市场下忽视交易成本与信用风险得出的——这显然与现实不符。在实践中，仅仅根据两种金融组合具有相同的经济回报并不能推出其具有相同的经济实质，这将忽略经济回报单一物质表现背后的风险因素与法律权利。因此，实质课税不应成为对金融交易课税执法中的核心普适性方案。
  不过，实质课税法的价值当然也应在一定程度上被肯认，但更为关键的问题是法律形式的价值究竟几何？这需要我们理解金融交易的法律实质。以金融衍生品交易的标的物性质为例，“基础资产未来收益或风险变化的博弈权构成金融衍生品交易的标的物”，金融交易正是对其上所载权利的一种法律安排。那么，承载权利变更、分解和重组的金融交易的法律形式就不应被忽视，否则无法准确判断金融交易是否改变了纳税人的经济能力。换言之，我们需要判断金融交易中的法律形式究竟只有“形式”意义还是承载着法律与经济上的“实质”意义。综上所述，在金融交易中，若无法律另作规定或法律形式被交易方滥用，法律形式依然可以且应当作为交易方纳税义务的确定根据；即使在金融交易存在经济相似性的情况下，也不能一概采取直接穿透法律形式的方法进行事实判断。

下篇预告

下期推送将继续从规范论层面辨析金融收益的属性，通过弥补“法律漏洞”的方式重释增值税与所得税的征税客体与纳税主体的意涵，论证金融交易可以为当前税法所规制的观点。最终基于上篇对REITs及金融交易本质的认识及发展的考量，分析现行税制对REITs的可适用性，从横、纵两个方向提出确定REITs课税规范的发展进路。

责编 | 潘钰澄
编辑 | 石梦瑶
排版 | 潘钰澄
审核 | 张旭 薛榆淞

北京大学税法研究中心
Peking University
Center for Tax Law


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