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楼主: 纵横四海

[信托研究] 【连载】信托 Trust 业务交易模式以及涉税风险 /离岸信托顶层架构设计——全权信托,保权信托,BVI VISTA 英属维尔京群岛信托等

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 楼主| 2020-4-26 15:13:47 | 显示全部楼层
加拿大信托架构
(参加培训的时候记录的)

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 楼主| 2020-4-27 06:20:03 | 显示全部楼层
家族信托的架构、优势与案例解析

随着当前个人及家庭财富的迅速增长,财富保障与传承已成为社会化的需求。而“家族信托”时代的开启,将终结“富不过三代”的魔咒。
财富阶层比普通百姓群体更容易出现财产继承、企业传承、离婚分产、遗产争夺、二代败家等风险因素,而通过信托安排的家族财富管理和传承能将这种种风险迎刃化解。
一、家族信托概念及产品分类
(一)家族信托的概念
家族信托是以个人作为委托人,以家庭财富的管理、传承、保护为目的的信托,通过资产管理、投资组合等理财服务实现对家族资产负债的全面管理,提供财富转移、遗产规划、税务策划、婚姻财富管理、子女教育、家族治理、慈善事业等全方位的服务,受益人一般为本家族成员。
(二)家族信托产品分类
家族信托产品主要有以下三种:一是按照个性化程度的差异,可以划分为高净值客户的个性化、私人定制化家族信托与高净值客户某一领域需求的标准化家族信托;二是按照信托财产类型划分为资金信托、不动产信托、股权信托、艺术品信托及事务管理类信托;三是按照信托职能可以划分为家族财富传承信托、企业股权信托、子女教育及职业规划信托、遗产信托和婚姻资产保全信托等。
二、家族信托的架构
家族信托是最出色的财富传承工具,国际顶尖企业当中,家族企业占到50%以上,从国内A股2835家上市公司来看,民营企业超过半数,其中家族企业有816家。从胡润富豪榜上看,50岁以上企业家占到60%以上,这意味着很多企业都要完成家族传承。在富豪家族传承当中,大都通过设立家族信托基金,控制家族企业的传承。
家族信托除了委托人、受托人、受益人组成外,信托项下还会设立多层离岸控股公司(至少两层),此外,家族信托还会设“保护人”、“监察人”和“投资顾问”等角色,家族信托的基本框架结构如下:
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图1:家族信托的基本架构
家族信托中的关键要素
1.委托人:委托人是信托的创立者,可以是自然人也可以是法人。委托人提供财产、指定和监督受托人管理和运用财产。家族信托的委托人一般都是自然人。
2.受托人:受托人承担管理、处理信托财产的责任。受托人根据信托合同为受益人的利益持有管理“信托资产”;具体包括,信托资产的管理、行政及分配。受托人必须对信托相关资料保密,履行尽责义务,遵照相关法律,为受益人的最大利益和事。一般受托人都由独立的信托公司担当,在境外也可以是家族成员自己成立的私人信托公司。
3.受益人:由委托人指定,根据委托人意愿获得相关资金或收益的分配。委托人在某些条件下,也可成为受益人。在家族信托中,受益人一般都是委托人的家族成员。
4.监察人:为了使家族信托更好的按照委托人的意愿执行,家族信托的委托人可以指定信得过的人作为家族信托的监察人。监察人被委托人赋予各种权利,如更改或监管受益人等。监察人可以是律师、会计师、第三方机构等。
5.投资顾问:根据信托财产的类别,家族信托可以聘请不同的投资顾问打理信托财产,使信托财产保值赠值。投资顾问可以是银行、资产管理公司等。
6.信托财产范畴:家族信托中可持有的财产没有限制,只要该信托财产的所有权能够被转移,可持有的资产可以是现金、金融资产、房产、保单、股票、家族企业的股权、基金、版权和专利等。但是由于目前中国法律的一些界定问题以及缺乏全国范围的房地产资产管理合作伙伴,不少金融机构目前纳入家族信托的资产还只限于金融资产。
7.家族信托设立地点:家族信托设立的地点非常重要,可以设立在境内也可以设立在境外,目前国内家族信托由于信托财产登记制度的原因能接受的信托财产类别非常少,所以实际操作过程,一般都将家族信托设立在境外,比如全球著名的避税圣地:开曼群岛、香港、英属维尔京群岛等。委托人必须先清楚设立地点的相关法律法规后,再选择最符合自己利益的地点。
三、家族信托的优势与案例分析
(一)财富灵活传承
家族信托可以根据实际需求灵活约定各项条款,包括信托期限、收益分配条件和财产处置方式等,如可约定受益人获取收益的条件如“学业规划”、“结婚”“年龄阶段规定”等等,以此来保障继承人的理性选择,避免继承人好逸恶劳。
案例1:戴安娜王妃的遗嘱信托
1993年,戴安娜王妃立下遗嘱,自己一旦去世,要求将她1/4的动产平分给自己的17名教子,而另外3/4财产则留给威廉和哈里王子,但必须要等到他们25周岁时才能予以继承。1997年12月,戴安娜遗嘱执行人向高等法院申请了遗嘱修改令,为了保护两位王子,修改了部分条款的细节,将他们支取各自650万英镑信托基金的年龄提高到30岁,到年满25岁时能支配全部投资收益,而在25岁之前只能支取一小部分,并且要获得遗产受托人的许可。戴妃1997年猝然离世后,留下了2100多万英镑的巨额遗产,在扣除掉850万英镑的遗产税后,还有1296.6万英镑的净额。经过遗产受托人多年的成功运作,信托基金收益估计已达1000万英镑。
评价:戴妃香消玉殒后,交付信托机构的遗产经过专业的运作,实现了资产的大幅增值,并保证受益人每年都有丰厚回报。国际经济形势的诡谲多变没有给她的遗产造成多少负面影响,这首当其冲归功于她的远见卓识和家族信托的魅力,才能使母爱不仅荫蔽两个儿子,还惠及儿媳和后人。家族信托的安排可以避免财富缔造者们去世后,家庭悲剧、亲情离散、企业分崩离析等不幸的频繁上演,保障子女的生活和教育等,避免子女败家。
(二)财产安全隔离
家族信托还可以充当财产的“防火墙”,即是通过信托框架将传承资产从个人资产剥离,以避免未来在个人或企业遇到风险或倒闭时,个人资产被无限卷入,同时避免离婚等家族事件对企业经营和资产造成影响。
案例2:默多克的家族信托
世界传媒大亨默多克通过GCM信托公司设立并运作家族信托,默多克家族持有新闻集团近40%的拥有投票权的股票,其中超过38.4%的股票由默多克家族信托基金持有,受益权人是默多克的六个子女。默多克与前两任妻子的四个子女是这个信托的监管人,拥有对新闻集团的投票权;而默多克与第三任妻子邓文迪的两个女儿仅享有受益权而无投票权。这样新闻集团的控制权,就牢牢掌握在默多克家族的手中。在默多克与邓文迪离婚案中,邓文迪只分得2000万美元资产,与默多克134亿美元总资产相比简直就是九牛一毛,离婚之事丝毫未影响新闻集团的资产和运营。
评价:现实中我们的许多高净值客户都是多家企业的实际控制人,而且个人资产和企业资产并不能清晰划分。当企业面临债务危机时,企业家个人资产往往也成了债务追偿对象。如果企业家或其子女发生婚姻变故家庭财富将面临重大的变故。而家族信托的防火墙功能使财产安全隔离,因为信托财产是独立的,其所有权与受益权严格区分,信托财产名义上是属于受托人,与委托人、受托人和受益人的其他财产隔离。因此委托人的任何变故,都不会影响家族信托财产的存续与受益人的受益权。因此,国内的富豪也纷纷寻求家族信托的庇护,如SOHO中国董事长潘石屹及妻子张欣、玖龙纸业董事长张茵、龙湖地产董事长吴亚军等,均是通过在海外设立信托基金来实现家族利益最大化。
(三)节税避税
家族信托能很好的规避遗产税,因为信托财产名义已经是受托人的,委托人名下没有登记财产,所以也无法征收遗产税。
案例3:龙光集团家族信托
2013年5月15日,纪凯婷通过在根西岛注册成立的信托公司Kei Family United Limited,成立了一项家族信托。2013年5月15日,该信托公司收购英属维京群岛控股公司的全部权益。信托公司是一家由Brock Nominees Limited及Tenby Nominees Limited各自拥有50%股权的公司,而其代表于根西岛注册成立的公司Credit Suisee Trust Limited(为家族信托的受托人)持有信托公司的股份。家族信托的受益人包括纪凯婷及其家庭成员(不包括纪女士的父亲纪海鹏)。纪凯婷为家族信托的托管人及受益人,该信托的设立是为持有纪凯婷及其家庭成员(不包括纪海鹏)于上市公司的权益。家族信托拥有信托公司的全部权益,而信托公司则持有英属维京群岛控股公司的全部权益。由此,在家族信托充分隔离的基础上,再通过离岸公司实现另一层隔离。风险和税负的合理规避运用到了极致!
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图2:龙光地产的家族信托架构

评价:龙光集团的创始人纪海鹏先生,以国际化的视野和智慧,用辩证的法律化思维,在其正值壮年之时,家族企业处于上升阶段,便花大力气对公司架构进行重新布局和安排,提前进行传承设计,在子女尚轻之时便将其扶上马,同时仍亲自掌舵领航,以便在时机成熟之后交班传递,最终实现完美交接,合理的规避了遗产税。同样,李嘉诚也设立了多个家族信托基金,分别持有旗下公司的股份,并指定其妻子及子女为受益人。通过家族信托基金持有公司股份,使得李超人即使年赚60 多亿港元,也可以通过合理避税缴纳零元所得税。
(四)家族治理与文化共同传承
家族信托的一个重要功能就是托管家族企业股权,实现家族财富与家族文化的共同传承。
案例4:洛克菲勒家族基金
洛克菲勒是世界上第一个亿万富翁,他在1882年成立了家族办公室。家族传承其实不是说非得子继父业,洛克菲勒家族已传承到了第五代,但每一代洛克菲勒感兴趣的方向都大相径庭,如第二代洛克菲勒投资商业地产;第三代则是金融家,开创风投先河;第五代洛克菲勒是一位出色的艺术家。其家族股权实际上已经作为信托资产,名义上已脱离洛克菲勒家族的实际控制,由信托持有并独立运作,既能保证财富的所有权不旁落,同时也能对社会公益事业有所资助。
评价:目前为止,洛克菲勒家族已经传到了第六代,却依然在全球各行业扮演着“中坚力量”的角色,完全打破了“富不过三代”的“魔咒”,而这其中,洛克菲勒家族基金功不可没。因此洛克菲勒家族财产不会面临因控制人婚变而引发的股权纷争、股价震荡、甚至企业瘫痪等灾难性风险。家族信托不仅保住了洛克菲勒家族的庞大资产,而且对于其子孙后代来说,巨大的财富将不会使他们受到迷惑和压迫,反而变成一种社会责任感和维续家族事业的动力和支持。
(五)信息严格保密
家族信托设立后,信托财产管理和运用都以受托人的名义进行,除特殊情况外,受托人无权向外界披露家族信托财产的运营情况。而且使用家族信托时,在委托人去世前,家族财产已完成转移,避免了遗产认证的过程。
案例5:中国香港庞鼎文家族信托
在庞鼎文诉香港遗产税署一案中,因为诉讼的需要,庞鼎文生前所设立的家族信托相关信息才得以披露。庞鼎文是一个成功的香港商人。他在上世纪80年代末,通过一家控股公司经营着香港最大的钢铁公司。1997 年香港回归,由于家族生意前景和中国政治、经济风险(如外汇管制)的不确定性,庞鼎文有意将公司迁出香港,同时采取设立家族信托为家庭和子女保护财产。通过家族信托运作,庞鼎文的巨额财产全部转移进多个复杂的信托计划中。通过这个计划,庞鼎文实现了将财产隐蔽低调的转移出香港、从而规避各类风险以保护财产的目的。
评价:家族信托结构设计涉及非常复杂的法律问题。在家族信托业务操作过程中,很多委托人都具有非常复杂的家庭和个人情况和一些较为私密隐蔽的诉求,而这都可以通过信托团队设计在合法合规的框架内,通过巧妙的信托结构设计予以满足,达到信息严格保密要求。
小结:对于高净值客户的财富传承需求来说,家族信托虽然不能堪称完美,但在迄今为止人类发明的工具里面,已然是最出色的一个。家族信托是实现信息保密、资产保障、税务筹划和继承安排等多项重要功能的安全卫士。家族信托模式的财产管理制度,纽结了人力、企业、家族和资产,在这种法律制度框架下,各种各样的财富、人力、智力资本、金融资本甚至家族价值观被统一在一个平台上运作,为资产的传承和继承人的发展提供了极佳的顶层设计。家族信托安全卫士能保护财富不再“裸奔”与“灭顶”,正逐渐成为顶级富豪的“标配”,助力富豪们未雨绸缪,提前做好财富隔离保全和传承安排。
(来源:用益信托网)
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 楼主| 2020-5-1 20:16:31 | 显示全部楼层
如何使用信托架构进行海外投融资?

  在海外投融资中,信托不仅可以用来设计投资的控股架构、投资的保护架构、投资的税收筹划架构,而且可以使用信托进行投融资管理,以达到节省成本、保留委托人的控制权、信息保密的目的。
  近年来,随着“走出去”特别是“一路一带”战略的实施,大批中国企业走出国门,进行海外投资。信托作为唯一能够同时在货币市场、资本市场、实物市场进行投融资的工具,已经在国内投融资领域得到了广泛的应用。同样,在个人及企业海外投融资领域,信托也发挥着非常重要的作用。

个人如何使用信托进行海外投资

  由于海外投资所在地大部分属于普通法域(纵横四海 胡万军 备注:在西方国家的法学中,普通法是指最早在英国12世纪左右开始形成的一种以判例形式出现的适用于全国的法律。),而普通法可以通过宣言、契据、遗嘱的方式设立信托。对于受托人,普通法并不限于持牌的信托公司,因此投资人基于信任将资产特别是现金的所有权转移给专业机构或者信任的人作为受托人,由受托人为了受益人的利益进行专业、尽职的管理的投资方式,都属于信托。
  个人可以采用以下信托方式进行海外投资:
  一是设立单一信托计划。投资者可以对其持有的较大数额的资产设立单一信托计划,既可以设立任意信托(discretionary trust),也可以设立固定收益信托(fixed interest trust)。任意信托是指投资者在设立信托时,往往通过信托意图和信托条款仅对受托人管理财产的权限作原则性限制,受托人在财产管理和信托利益分配上具有较大的自由决定权。目前,普通法国家及离岸法域的大多数单一信托计划采取的都是任意信托的形式。而固定收益信托是指投资者在设立信托时,通过信托合同条款对受托人管理财产的权限及投资的产品做出严格限制,投资的产品局限于高评级的债项类资产,对投资产品的固定回报率和安全性具有较高要求。几乎所有的离岸法域都允许投资者和受托人之间订立固定收益信托合同。
  二是参与集合信托投资计划。集合信托投资计划是指营业信托机构根据投资者意愿,将两个以上(含两个)投资者交付的资金进行集中管理、运用和处分的资金信托业务。如同我国大陆地区的证券投资基金一样,在海外,共同基金(mutual funds)也属于集合信托投资产品。
  根据我国香港地区的信托法,集合信托投资计划分为一般性信托投资计划与专门性信托投资计划。一般性信托投资计划是指投资于某一公司股份或债券的计划。专门性信托投资计划根据投资方向可以划分为以下类型:单位投资组合管理基金(FOF)、货币市场基金、认股权证基金、期货及期权基金、保证基金、指数基金、结构性基金、对冲基金等。投资者可以根据自己的投资偏好选取不同的集合信托投资产品。

  三是海外大额保单。由于海外大额保单特别是香港保险公司推出的大额保单具有较低的融资成本和完善的保密机制,受到很多高净值人士的欢迎。大额保单依据信托原理设计,投保人类似于信托架构的委托人,保险人类似信托架构的受托人,两种产品都有受益人,因此大额保单实际上是一种信托产品。同信托财产一样,保险资产也独立于投保人及保险人的财产,不受债权人、离婚以及政府征税等行为影响,适合高净值人士进行资产隔离、财富传承规划。香港大额保单的主流险种是万能寿险保单,该险种具有较高的现金价值,可以通过保费融资,用较低的资金获得高额保单,杠杆率甚至能超过10倍。也可通过将保单抵押给银行获得现金投资于其他领域,以及用于公司的业务运转。大额保单也可以设计成信托与人寿保险组合的方式,将大额保单的受益权设立一个信托,由该信托进行赔付和保费的分配,可以提高资金运用效率,进行家族财富传承。

  企业如何使用信托工具进行海外融资在海外,信托充分利用其制度创新的优势,在货币市场、资本市场和实物市场都形成了其独特的信托工具,便利了企业进行融资。
  一是单位投资信托(Unit Investment Trusts,UITs)。单位投资信托实际上是从融资者的角度定义的,而集合信托投资计划实际上是从投资者的角度进行定义的,如果对集合信托投资计划进行狭义理解,不包括共同基金,两者实际上指的是同一种信托产品。单位投资信托产生于20世纪60年代的美国,是指单位投资信托的发起人通过向投资者出售可赎回的信托单位募集资金,持有人定期可获得信托单位的分红,到期后按其资产净值获得偿付。单位投资信托不需要聘用专业的投资顾问管理其投资组合,采取严格的购买并持有策略,在发行之初就将投资组合固定化,一般投资于相对单一的资产类型,专门投资于免税市政债券或高等级的公司债券。如果使用资金的企业不发生信用违约、并购或陷入破产等事件,单位投资信托一般采取“无人管理”的方式,没有董事会、高管或投资顾问,管理费用也远低于共同基金与封闭式基金。
  20世纪90年代末开始,股票型单位投资信托的规模开始超过债券型单位投资信托,特别是随着ETF及其他被动投资产品的兴起,包括复制特定市场指数表现的指数型信托的产生,使得单位投资信托走向复杂化,需要委托专业投资机构及专业人士进行管理。
  二是以信托作为特定目的实体的资产证券化。英属开曼群岛于1997年制定了《特别信托法》(Special Trusts Alternative Regime Law),特别信托是开曼群岛的一种制度创新,灵活性很强,应用广泛,可用于融资。
  特别信托在资产证券化领域有广泛适用,在资产证券化运行机制中,最核心的设计是风险隔离机制,而风险隔离机制最具典型的设计就是设立一个特殊目的机构SPV。发起人将证券化资产转让给受托人成立信托关系后,由SPV向发起人发行代表享有证券化资产权利的信托受益证书,然后由发起人将受益证书出售给投资者。
  我国中远集团某子公司就通过在开曼群岛设立特设信托机构作为SPV,将未来几年的运输收入以协议形式出售给特设信托机构,特设信托机构以此资产为支撑在美国资本市场发行了资产支持证券。

  三是房地产信托投资基金。房地产投资信托基金(Real Estate Investment Trusts,REITs)是一种以发行信托收益凭证的方式汇集特定多数投资者的资金,由专家进行房地产投资经营管理,并将投资综合收益按比例分配给投资者的一种信托基金。
  房地产投资信托基金同样产生于20世纪60年代的美国,在美国得到了飞速发展,在欧洲、亚洲等地也得到了快速发展。在美国,房地产投资信托基金的年平均收益达到12%以上。房地产投资信托基金本质上是一种资产证券化,在海外,通过房地产投资信托基金为房地产企业进行融资已经成为常态,同时,房地产信托投资基金也为中小投资者提供了可以获取稳定收益回报的渠道。


  如何使用信托架构进行投融资管理在海外投资中,信托不仅可以用来设计投资的控股架构、投资的保护架构、投资的税收筹划架构,而且可以使用信托进行投融资管理,以达到节省成本、保留委托人的控制权、信息保密的目的。
  一是使用任意信托进行投融资管理。任意信托中,受托人对信托财产享有较大的酌情权或称自由裁量权,有权根据受益人总体利益最大化原则决定向受益人进行利益分配的时间和比例以及决定向哪个受益人分配。对于委托人来说,任意信托并非仅在于授予受托人较大的自由裁量权,更重要的是对受托人授予的权限进行个性化设计。
  同时,为了约束受托人,委托人可以在设立任意信托时做出权力保留。如在开曼的信托法中,委托人有权保留下列权利:撤销、变更、修改信托文件或信托;指定信托财产的收益或成本;对信托财产受益权进行限制;担任信托全部或者部分持股公司的董事或官员;与信托财产有关的购买、持有或者出售,对受托人进行有约束力的指示;任命、增加、解除受托人、保护人、受益人;变更准据法和管辖法院;限制受托人酌情权的行使,例如只有在委托人或者信托文件规定的其他人同意的情况下受托人才可以行使相应的酌情权。虽然开曼信托法规定了较多的权利保留的情形,但这种权利保留不是无限的,委托人保留权利不得使相应法律关系不符合信托的定义,否则将不被视为信托。
  二是集合投资信托的自行管理架构。与内地相比,在我国香港地区设立信托,于管理架构方面更加灵活。该集合投资信托可采用自行管理架构,设立董事局。在董事局内部设立投资决策委员会,负责投资决策相关事宜;设立执行事务委员会,负责董事局的日常管理。
  根据香港的《单位信托及共同基金守则》,申请认可的单位信托或者互惠基金必须委任证监会接纳的管理公司,但自行管理计划除外。根据该守则,证监会接纳的管理公司需符合如下条件:一是公司的主要业务为基金管理;二是公司有能力动用足够的财政资源有效管理业务及承担债务,尤其是该公司已发行及缴足股本及资本储备最少需达1,000,000港元或等值外币;三是公司借出的款额不能占其资产重大比例;四是在任何时候都要维持正资产净值。可见,委任证监会接纳的管理公司,会加大集合投资信托的运营成本。
  该守则也规定,如董事局可执行管理公司的职能,则计划可由董事局管理,在该情况下,计划为自行管理计划。但自行管理计划的条例必须包括如下规定:
  一是如果该计划的董事被认为不再适宜管理该计划的资产,持有人可以召开会议及通过普通表决,革除这些董事的职务;
  二是董事报酬需在持有人大会中由持有人决定。采取董事局的方式管理集合投资信托,可以提高信托的管理效率,降低信托的运营成本。
  三是采用私人信托公司的方式进行管理。各个离岸地都对持牌信托公司制定了比较严格的监管措施,取得持牌信托公司牌照的门槛较高。出于吸引客户的商业目的考虑,一些离岸地颁布法律,允许投资者成立私人信托公司(PTC),从事关联信托业务。根据开曼群岛《私人信托公司条例》(Private Trust Companies Regulations),只从事关联信托业务并且在政府注册的开曼私人信托公司(PTC)依据《银行与信托公司法》的规定,可以豁免监管。判断私人信托公司是否从事关联信托业务的标准在于每个委托人或投资人必须彼此具有关联性,对于受益人则没有此要求。所谓“关联性”,既包括血亲关系,也包括姻亲关系;既包括集团内的公司关系,也包括母子公司关系等。在实践中,大多私人信托公司是由私人家庭或者为私人家庭而设立的,因此很容易满足“关联性”的要求。私人信托公司的设立应该符合下述要求:必须在开曼境内设立;具有由符合要求的持牌人提供的注册办事处;在注册办事处置备有关信托合同和其他信托文件复件;必须使用“私人信托公司”(Private Trust Company,PTC)字样。私人信托公司的设立和运行成本一般低于专业信托公司,其组织架构极具灵活性和保密性,委托人及其亲朋好友可以进入董事会或持有PTC的股份,PTC的股份既可以直接持有,也可以由目的信托(purpose trust)、慈善信托或其他私人信托持有。
  四是通过设立VISTA信托的方式进行管理。在海外投资信托中,受托人通常不具备经营企业所需要的专业知识,受托人作为股东做出决策并最终失败的情况可能需承担赔偿责任等。委托人及其家族成员出于保密的需要,也不愿意受托人真正介入家族企业的经营管理中,为了解决以上矛盾,各个离岸地分别通过制定受托人条例以及特殊的信托法案,将传统的股权信托奉行的“受托人中心主义”原则,改变为“董事会中心主义”原则。
  英属维尔京群岛的VISTA(Virgin Islands Special Trusts Act)(2013年修订)法案非常典型,该法案设置了如下特殊制度:
      <扩展阅读:什么是VISTA信托? http://www.tax100.com/forum.php?mod=redirect&goto=findpost&ptid=706&pid=11059&fromuid=3>
  一是公司股东若用其股权设立信托,委托人依然享有对公司的实际控制权。受托人直接持有股权,但不享有经营管理该公司的权利,因此也就豁免了受托人在信托中相应的谨慎义务;
  二是信托的控制权归董事会。VISTA法案规定了ODRs(Office of Director Rules),即“董事会规则”,允许在信托文件中包含谁可以担任董事或者选取董事的标准等条款,例如委托人可以规定董事可以由公司股东的家庭成员担任,或规定由某个指定的人或者专门的委员会负责公司董事的选任和撤职等;
  三是设立股权信托的保护人。“保护人”在家族成员不介入信托管理的情况下,有权力撤换受托人,对受益人权益提供保护。


/*备注
普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。有多种含义:在中国,通常指次于宪法根本法)的一般法律;或者指对全国一致适用的法律,如民法、刑法等,是与特别法(即仅对特定身份的人、特定事项、特定时间或特定地区适用的法律)相对称。
在西方国家的法学中,普通法是指最早在英国12世纪左右开始形成的一种以判例形式出现的适用于全国的法律。
*/





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 楼主| 2020-5-2 10:32:25 | 显示全部楼层
什么是VISTA信托?
作者:欧阳芳菲 周璐
VISTA信托作为一种广泛运用的离岸信托,最初由《英属维尔京群岛特别信托法案》(Virgin Islands Special Trusts Act,以下简称“VISTA法案”)确立。该法案于2003年首次颁布,2004年正式生效,后于2013年对部分条款进行修订。VISTA信托自问世以来,在财富传承、家族治理、资产保护等方面表现出明显优势,尤其受到亚太地区高净值人士的欢迎,成为境内企业家设立海外家族信托的优先选择。本文将对《英属维尔京群岛特别信托法案》重要条款进行阐释,以突出VISTA信托在家族企业传承中的优势。
一、VISTA信托产生背景
VISTA信托主要是为了克服传统信托在家族企业传承中的局限性而产生。普通法系的信托法在逐年演变中形成一个重要原则——“受托人中心主义”,一旦信托设立,委托人即丧失对信托资产的控制,信托事务和信托资产交由受托人进行管理,委托人除知情权外一般不保留太多权利。在该原则下,信托受托人受到信义义务(Fiduciary Duty)的约束。信义义务在内容上分为两大关键义务,忠实义务(Duty of Loyalty)和注意义务(Duty of Care),忠实义务指受托人应依据委托人的信托目的,为受益人的最大利益而积极作为;注意义务则是通过设定一个合理和谨慎的标准来衡量受托人的注意程度。经过长期发展,注意义务在实践中形成了“谨慎商人原则”(Prudent Man of Business Rule),以股权信托为例,受托人为追求投资收益或避免损失,应像理智、审慎的商人一样履行自身职责,有义务去监督干预公司管理。
从英美法系信托法的角度看,家族企业在传承时首先要考虑的问题是,如何避免受托人在“谨慎商人原则”下过度干涉公司治理,从而降低受托人行为与委托人意愿之间的分歧。英属维尔京群岛当局基于上述考量大胆改革,出台了VISTA法案,使得委托人既能享受传统信托的优势,如继承规划、避免遗嘱认证等,又能保留对公司决策的实际控制权。
二、VISTA法案颁布目的
VISTA法案第3条明确规定该法案的主要目的,即在以公司股份设立的信托中,保障公司股份能在信托中无限期保留;确保公司治理由董事会负责,限制受托人监督及介入的权利。根据英属维尔京群岛《受托人法案》(2013年修订)的规定,VISTA信托最长可延续360年。
三、VISTA信托适用及成立
VISTA法案仅适用于英属维尔京群岛公司(以下简称“BVI公司”)的股份,也就是说只有BVI公司的股份才能设立VISTA信托,而且必须是信托文书中指定的股份。此限制一方面是为了避免管辖和法律适用的争议,另一方面基于英属维尔京群岛公司法固有的灵活性,能更好与VISTA信托相结合。

最初VISTA法案规定成立VISTA信托需要满足四个条件:
(1)信托通过委托人的书面遗嘱或生前有效的法律文书设立;
(2)受托人必须是持有英属维尔京群岛信托牌照的单一受托人;
(3)信托文书需约定任何继受受托人也必须是持牌的单一受托人;
(4)拟设立VISTA信托的股份没有被其他受托人设立其他信托。

2013年对该条进行修订,允许对VISTA信托进行联合托管,联合受托人可以由BVI境外主体担任,而且VISTA信托的指定受托人不再要求是持牌信托公司,也可以是豁免的英属维尔京群岛私人信托公司(Private Trust Company)。另外修订法案还取消了第四项条件,原先该限制使得资产无法从现有的信托转移到VISTA信托中,修订后的法律规定只要满足一定条件,其他信托的资产可以被转移到VISTA信托中,从而转换成VISTA信托。
四、 VISTA信托结构
VISTA信托的基本架构如下图。鉴于只有BVI公司的股份才能直接设立VISTA信托,其他资产,如财产、投资或非BVI公司的股份,委托人若想一并置入VISTA信托中,则首先需要成立一家BVI公司,然后将上述财产和股份转让给该BVI公司。VISTA信托还可以设置保护人,保护人是独立于委托人和受益人的第三方,一般用来限制受托人的权利,要求受托人履行某些职责时要取得保护人同意或与保护人协商,保护人的权利通常在信托文书中载明。

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五、受托人义务及限制性权利
VISTA法案规定受托人负有保留指定股份的义务,不得随意处置,该义务优先于任何保护或提高信托财产价值的义务。对于受托人在持有公司指定股份期间的损失,只要该损失不是由处置股份造成,受托人都无需承担责任。
VISTA法案限制受托人干预公司管理的权利,第6条规定,受托人直接持有股份,但为了防止其干涉公司管理以及业务开展,在委托人和受托人没有特殊约定的情况下,受托人不享有投票权及其他相关权利,例如,不得采取措施唆使或支持公司对违反职责的董事提起诉讼,不得采取任何措施促使任命或罢免董事,不得采取措施解散公司,不得向法院申请任何与公司有关的救济或补偿。
同时,VISTA法案第15条规定,受托人对相关信托资产没有任何信义义务或注意义务,除非有利害关系人提出“介入申请”(Intervention Call,定义见下文),或者委托人希望受托人履行该职责。
六、受托人介入公司管理
VISTA信托的初衷是限制受托人干预公司管理,不过VISTA法案仍允许委托人在信托文书中载明批准受托人介入公司事务的特殊情形。当这些允准的情形发生时,利害关系人(Interested Person)可书面要求受托人介入公司的事务(以下简称“介入申请”)。一旦利害关系人提出介入申请,可以要求受托人提供与公司事务相关的信息以判断是否有必要介入,受托人需尽力提供所需信息,为此目的,受托人甚至有权任命代表更换现有董事。若此时有获委任的调查员(Enquirer),调查员有责任合理查询该被允准的申请事由是否真实发生,并向受托人提供相关证明。受托人必须尽力确保该名获委任的调查员(如无委任调查员,则至少一名有利害关系的人)取得VISTA法案指定的若干文件和资料,包括公司现时活动的文件和资料。
若介入事由确已发生,受托人有权采取变更公司董事结构、促使公司弥补损失以及向公司提出合理的解决建议等方式介入,尽管如此,受托人在行动时必须遵循委托人的意愿,并确保公司有效运转。如受托人已合理介入或者放弃采取行动,受托人此次享有的介入权利即告结束。
赋予受托人在特殊情形下干涉解决公司问题的职责,既能避免受托人过度干预,实现委托人自己管理公司的愿望,又能在必要时发挥受托人的作用,解决公司的特殊问题,具有极大的灵活性。
七、董事会职位规则
VISTA法案确立了“董事会职位规则”(Office of Director Rules),同时明确规定受托人不得担任公司董事,解决了股权信托的控制权问题。法案允许委托人在信托文书中制定董事任免标准等条款,要求受托人确保董事会规则的执行,从而实现委托人管控公司董事委任、罢免和薪酬的目的。委托人可以在信托文书中指定特定人员或家族成员担任董事;可以约定未来某时期到来或某事件发生时特定人员被任命为董事;可由指定的第三人或专门委员会负责公司董事的任免,受托人予以配合;可以规定委托人或保护人长期担任董事;可确定董事会的最低和最高人数等。董事仅对公司负责,对信托和受托人不负有任何信义义务。
当不存在董事会规则或在某些豁免情形下,受托人可以任免董事,但此举并非单纯为降低商业风险,而应本着诚实信用原则,履行委托人的意愿。这种治理架构可以实现对家族企业财产的有效管理与保护,集中整个家族的财富和人才进行投资和经营。
八、处置股份
尽管受托人负有保留指定股份的义务,经董事同意或信托文书约定的特定人员同意,受托人仍有权处分或出售股份,但该处分不应仅出于保护或提高信托财产价值的目的。同时,当法院认为继续保留股份与委托人意愿相悖时,法院在利害关系人的申请下,有权以自认合理的方式要求出售或以其他方式处置指定股份。
九、受益人终止规则的调整
Ruel in Saunders v. Vautier(“受益人终止规则”)是英美信托法的一个重要规则,如果全体受益人都已成年,且具有完全行为能力,受益人全体一致同意可以终止信托,并指示受托人根据受益人协商的结果处置信托本金和收益。VISTA法案对该规则进行调整,只要信托文书明确约定在一定期限内受益人无权终止信托,那么任何一个受益人或全体受益人联合起来均不得要求转让指定股份或终止信托。需注意的是,信托文书约定的该期限自信托成立时起最长不超过20年。
十、案例
我们可以通过一则虚拟案例来加深对VISTA信托的了解。王先生和王太太是夫妻,两人共同持有国内A公司股权,A公司近年来发展势头良好,打算通过红筹架构在海外上市。王先生和王太太育有两子,均未成年,现全家准备移民X国。王先生顾虑的问题有四个:一是全家移民X国后,两个儿子在继承遗产时需要承担高额的遗产税;二是万一日后与王太太出现感情危机而离婚,会对A公司的上市和股价带来不利影响;三是如何实现家族产业继承,避免两个儿子挥霍败家或出现遗产继承分配纠纷;四是王先生和王太太能继续保有对A公司的决策控制权。王先生经咨询专业人士,决定通过设立VISTA信托来解决上述问题。如下图所示,王先生和王太太先后在英属维尔京群岛、开曼群岛和香港设立离岸持股公司,并通过并购将原个人所持境内A公司的权益全部置入香港公司,至此王先生和王太太分别通过全资控股的BVI公司M和N间接持有A公司的股权。然后王先生和王太太将M公司和N公司的全部股份在英属维尔京群岛设立两份VISTA信托,各自信托的受益人是自己和两个儿子。VISTA信托成立之后,王先生和王太太都不再直接持有A公司股权。

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这是一则具有典型性的案例,通过设立VISTA信托,王先生和王太太的上述四个目的基本得以实现,还提前进行了家族继承规划,避免了遗产纠纷问题。

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 楼主| 2020-5-3 22:42:49 | 显示全部楼层
家族信托离岸地——开曼群岛

开曼群岛(Cayman Islands)位于加勒比海西北部,是全球四大离岸金融地之一、世界最大的离岸银行业中心以及世界第二大离岸专属保险基地。开曼群岛依靠完善的商事法律制度、信托法律制度和税收制度以及发展成熟的信托业成为著名的离岸地。
概览
开曼群岛(以下简称“开曼”)是位于加勒比海西北部的英国附属地,英国女王为其国家元首,政府长官为总督,官方语言是英语。开曼的货币是开曼群岛元,简称开曼元。开曼没有外汇管制,资金能够自由出入。开曼成文法的渊源主要有英国帝国主义时期的法案、欧洲法律、开曼立法议会制定的法律、开曼判例法等。开曼与中国大陆的司法协作以英国与中国大陆的司法协作为基础。

法律制度
1.信托法律制度
开曼信托成文法主要包括2011年《信托法》、2013年《银行和信托公司法》和2013年《私人信托公司法》等。开曼《信托法》允许单一受托人存在,但在实践中只有公司受托人可以作为单一受托人。受托人应当对信托财产的来源有清楚的了解,并定期进行法律咨询。根据2011年《信托法》的规定,受托人数量不得超过4名。开曼信托法明确规定了信托保护人(Protector)享有的权利。信托保护人是指根据委托人的指定而承担引导或限制受托人管理信托财产活动、维护受益人利益之职责的人。

开曼典型的信托形式包括:全权信托(Discretionary Trust)、固定收益信托(Fixed Interest Trust)、慈善信托(Charitable Trusts)、STAR信托(Special Trusts–Alternative Regime)、豁免信托(Exemption Trust)等。开曼的《特别信托法(可选机制)》(Special Trusts Alternative Regime law)为设立特别信托提供了一个可选择的机制。
2012年11月21日,龙湖地产掌门人吴亚军与蔡奎离婚的消息传出,由于吴蔡二人先前采用了家族信托的安排,使公司的经营未受大的影响,而设立在开曼的持股公司正是该信托中重要的一环。信托作为独立财产,在离婚时不视为夫妻共有,不需要分割。在这一架构下,无论吴蔡两人的身份性质发生了何种变化,公司股权最终都需要通过家族信托基金汇于一体产生效力,这在一定意义上保障了两大股东行动的一致性。

2.商事法律制度
开曼公司类型有居民公司、非居民公司、豁免公司和外国公司四种。公司要从事银行、信托等业务,必须按照《银行和信托公司法》的规定取得执照。根据开曼2013年《公司法》的规定,在开曼注册公司须在开曼有注册办事处,并在公司注册处登记以及由公告发布。相较于另两个著名离岸地英属维尔京群岛和百慕大群岛,开曼的保密性更高。

3.税收制度
开曼既有税种包括关税、印花税和向公司征收的年费,没有个人所得税、公司所得税、资本利得税、不动产税、遗产税等税种。
开曼没有与任何国家签订避免双重征税协定。但在CRS方面,开曼已与中国、美国、英国、加拿大等20多个国家签订纳税信息交换协定,同时也已制定《欧盟储蓄指令》的税务资料交换条文。并且开曼和我国同为《多边税收行政互助公约》成员国。此外,开曼已加入“G5多边税务信息交换计划”。开曼司法管辖区遵守国际监管标准,在反洗钱法例方面,设有交换税务信息及跨境监管机构之间交换信息的国际监管标准。目前开曼已承诺实施“AEOI标准”,并将于2017年进行首次CRS交换。





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 楼主| 2020-5-3 22:48:35 | 显示全部楼层
离岸信托顶层架构设计——全权信托,保权信托,BVI VISTA 英属维尔京群岛信托等


1、离岸信托的种类与基本制度
海外的信托我们一般都叫离岸信托,因为跳出中国,离岸信托基本上就是一些低税地区,或者是他们的税有很多豁免的地方,今天我们拿了四个地方,也就是这四个司法属地信托。理论上在中国市场已经可以满足大部分客户的需求,到底有什么分别?我们先从这四个地方,香港、新加坡、BVI英属维尔京群岛、开曼群岛这四个地方我们来对比一下。
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从法规上我们就不一条一条说里面的到底是怎么样的法规,基本上出于法律精神,这四个地方都有自己的信托法,所以当客户要设一个海外的信托,一,我们会先帮客户先选择一个地方,然后就按照当地的信托法来设置。

存续期限,所谓存续期限是指有很多地方包括新加坡,BVI信托有年限,比如说新加坡100年,也就是说当我今天设了信托,信托一直在海外运作,发挥它的功能,到第100年,按照信托法它是要强制做分配,要把信托的资产分配出来,给到信托里面的受益人,有些客户问,你不是说信托可以传承吗?100年后这个信托就要自动要分配了,我怎么传?有些客户会比较担忧,可能不选择新加坡。

但是在我的角度,100年后社会发生什么变化?可能信托法已经非常完善,在做改革,甚至第三代第四代,它可以重新设立自己的信托,你要分配的时候,我不分配给个人,我分配给到第三代或第四代的自己所设的家族信托,同样可以达到传承的效果。

BVI英属维尔京群岛360年同样的概念,开曼群岛150年,香港在2013年,他们的信托法做了一些改革,推出来是能够永序的。不像其他这三个司法属地,香港就没有说我一定要强制在某一年一定要分配,是可以持续下去。当然有些客户也会说我就要约束,我不想那么长,也可以在信托契约文件法律文件里面,我去约束我香港信托我要持续多长,也可以在信托契约文本里面去约定。

税务优势问题上,基本上这四个地方如果资产放到信托里面,所产生的税基本上是没有的。你放到信托里面,信托在运作当中,信托本身收到这些收益,它不会产生所谓的利得税,也没有所谓遗产税,因为不是个人去持有,它已经是从个人的资产变成公司化。
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海外的信托下面往往会有个控股公司,以公司名义来控制资产。当然不是说整个信托里面运作没有税,我们就要看架构,如果在信托底下,海外信托底下有一些运营的公司,比如说是一家香港公司在运营,运营的公司本身它应该要交香港所得税,按照会计审计报告去交企业所得税,本身要交的。

但是当香港公司作为运作公司,它把分红分到信托里面去,信托收到分红,理论上他就不用交税了。以这种概念,法律有什么优势?简单来说就每一个地方,当我们去帮跟客户去沟通的时候,会了解他的需求,他为什么要设信托?它有什么忧虑担忧,我们在帮他做设置选择,比如说香港信托,新的法规底下允许受益人更换信托公司,受益人可以提出要求,来更换。

有些地方比如说可以开曼群岛,没有这种优势,没有这种特权,甚至开曼受益人是没办法去对其所涉的信托提出任何查询的,所有资料受益人是没权可以拿到到,哪怕他透过法律诉讼的途径,也不能允许。

全权信托
全权信托,指把所有的决策权,经营权,管理权,全部从委托人转给受托人(信托公司),在这种全权信托的架构里面,我们可以看一下它的书面的写法,由委托人向受托人提供一个意愿书。

透过意愿书,我会在设信托的过程里面,预先写好,我想怎么来管理,支配这些资产,我要怎么来分配利益给受益人,我透过意愿书形式给到信托公司,信托公司就拿这来参考了,原来委托人有这么一个需求,每个月要定期定时定额给到某个受益人,或者是按照特殊的一些需求,受益人提出我要去执行。为什么?我说全权信托是资产保护是最大力度的,因为在整个架构里面不会出现委托人持有或者担任任何一个职位,包括信托下面的控股公司,你看他的董事是受托人,连董事经营这个公司,出面的都是信托。委托人完全是躲在后面。所以对于一些比如说可能家族要增产,或者是也业务上面可能面对风险比较高的,他完全不想也不可以出面的,那会选择全权信托。
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保权信托
第二个很多客户,特别在中国,他会觉得我不放心,我还没有安全感,设一个全权信托,名义上面好像很保护我自己,但是我能看我又不能动,到时候出现什么风险,我怎么来把控,我一定要有一定的少许的控制权。一般在中国我们就会帮客户设一个保全信托,把部分权利保留归还给到委托人,设立人,一般保全,什么权会归还给到委托人,只有投资权,或者资产投资管理权,比如说,放到银行里面的现金,我想买一些定期的理财产品,买一些债券,这种投资权,我们可以在保全信托的底下出一个授权性法,可以给委托人,让他来管理他账户里面的投资权。

可以委任一个投资经理,比如说某个私行的投资经理跟委托人关系非常好,帮他打理他这些现金已经好多年了,信任非常高。当委托人设立信托的时候,他自己可以不做投资经理,他就把这个权利,给到她所指定的私行的银行经理,等于支行银行经理就作为信托里面的投资经理,但也是只限于投资权。这一类的保存信托的好处刚才说了,表面上一般它会有两层架构,但是一层也可以,两层也可以,什么时候要一层,什么时候两层?看信托资产,如果我只是一些现金放到银行,我设一个信托来保护我自己。我们帮他设了一个保全信托,第一层公司一般董事都是受托人也是不出面的,我们只是出一个授权信,给到委托人,在银行账户里面去做投资管理。如果资产下面有一些比如说公司的业务,他要去代表股东或者董事去做一些决策,签字的,往往就会多一层,两层,而第二层的控股公司客户本身可以担任董事,跳开了。所以保全信托的架构比较灵活,按照客户的需求,可以单独一层控股公司,可以两层控股公司,看他的自己。
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BVI VISTA
英属维尔京群岛信托
BVI VISTA 英属维尔京群岛信托,信托法底下的架构更加灵活,它允许当按照VISTA信托底下所涉的信托第一层控股公司的董事还是委托人,等于如果我要控制权非常强大的,我可能就会选择BVI这一类的信托,但是按照今年新的个税法出台,在中国是这一类的信托我们越来越少了,你控制权越大,而这个控股公司没有实际经营,等一下我们会看个税法新出台有什么影响?会不会被政府来挑战?因为你百分之百控有,所有决策都是这个董事,会不会被视同是一个境内的受控企业,所以这个法规在中国的市场我们越来越少。但在海外没有这种所谓实控人的要求这么高的情况底下,BVI VISTA信托还是有它的需求点。
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Private Trust Company
私人信托公司
在中国市场我们都听很多客户,某银行经理或者一些财富管理公司在推PTC,到底PTC跟普通的正常的传统信托有什么区别?我个人认为区别很大。因为PTC在当地就是很多地方,BVI,开曼,新加坡,新西泽等等都有所谓的PTC,但是所有的法规PTC它的要求是什么?设PTC私人信托公司的目的,绝大目的是因为要管理他家族底下的信托。也就是说理论上正常你设完PTC公司,它是一个公司制度,下面还会有一个自己家族的信托。李嘉诚的家族信托结构,就是这一类。

有什么好处?所有的你可以看。PTC公司股东是客户。那好处是我家族盘子够大,管理人员够多,我不想外人来掺合,我想自己家族管理自己的信托,所以我们会设一个PTC公司,以PTC公司作为受托人,当然PTC要符合一定的要求,比如说他的注册地,它要当地要拿牌,PTC公司要去注册登记,要拿相关的牌照,成本就上去了。第二,PTC,因为他作为受托人,等于它必须具备受托人该有的经验,所以任何一个个人,如果我设了一个PTC它就要有责任知道我作为整个信托,家族信托里面受托人我的责任在哪里。

所以这一类的架构是符合一些大家族。如果我们家庭比较小的,独生子女的,其实没有必要设PTC。第二个原因PTC在中国,你这个也是公司,你这公司会不会被中国挑战?公司制度自己管理,作为股东董事也是自己,他会不会被视同境外受控企业,又是另外一个问题。
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Cayman STAR
开曼群岛信托
开曼除了传统的信托,它还有一个新的叫做CTAR信托,在CTAR信托里面,它也允许信托下面的控股公司是委托人自己。

刚才说了好信托SARS里面有一点,他不允许信托后面的受益人去查信托里面的信息。第二个特点,开曼,我们刚才说了,它的存续时间是150年,对吧?但STAR信托它是永续的,就是没有年限的,跟香港一样,这个是第二个特点,所以如果有一些家族,比如说爷爷辈,他可能想设立一个永续的信托,不允许改的,他除了选择香港,他可以选择开曼的STAR信托。
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本文来源王芳律师信托课程
文中如有侵权问题,请联系作者删除
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 楼主| 2020-5-6 07:33:08 | 显示全部楼层
当前家族信托法律风险与律师作用
孙长刚 律师

摘要:家族信托作为财富管理、财富传承的重要工具,近年受到越来越多高净值人士的关注。然而,当前内地法律规定空白、理论研究落后于实务发展需求,家族信托在我国内地发展面临着种种困境和风险,在内地设立家族信托的数量比较有限。相比之下,高净值人士,特别是境外上市后的股权持有人倾向于考虑在境外设立信托。究其原因,与境外信托的发展成熟、立法、税务等诸多优势有关。与此同时,离岸家族信托高净值客户身份、社会关系及财产大多具有天然的涉外因素,涉及的信托法律关系十分复杂,需要有专业团队合作完成,律师是其中不可缺少的重要角色。本文将从理论和实务角度谈我国家族信托的现状、跨境信托的风险以及律师在信托中的角色。
关键词:家族信托  信托公司  律师作用  跨境信托

受益于1978年改革开放政策,我国出现了首批创业的企业家,2018年中国国内个人可投资金融资产600万元人民币以上的高净值人士数量已达到167万。[1]如今改革开放已逾40周年,这一整代的民营企业家迈入了老年阶段,面临接班换代的问题。古人云:“富不过三代”,如今这些高净值人士正面临如何“富过三代”的难题。为维持家族财富基业长青,国外众多大家族如洛克菲勒家族、古根汉姆家族、罗斯柴尔德家族无一例外运用了家族信托等财富传承机制。家族信托是“以家庭财富的管理、传承和保护为目的的信托,在内容上包括以资产管理、投资组合等理财服务实现对家族资产负债的全面管理,更重要的是提供财富转移、财产规划、税务策划、子女教育、家族治理、慈善事业等多方面的服务”,“是一种有效的财富传承方式,是高净值人士首选的一种管理家族资产的载体”。[2]近年来家族信托在我国备受高净值人士青睐,成为财富传承工具的不二选择。

一、我国内地家族信托的发展现状及业务模式
2012年,国内第一单家族信托诞生,该信托客户为一40多岁的高净值人士,信托财产总额5000万元,信托期限为50年。所设立的信托隶属于“平安万全组合投资信托计划”系列产品,平安信托与委托人共同管理资产,百年后按照委托人所设立的意愿向受益人分配收益。[3]自此,国内市场对家族信托引起巨大反响,各信托公司纷纷推出家族信托产品,与之相关的家族办公室如雨后春笋般大量涌现。特别是2017年资管新规出台后,打破刚性兑付、回归本源的背景下,境内外私人银行、信托公司、保险公司、律师事务所、会计师事务所不断拓展家族信托业务,举办不同形式的法商培训课程。截止至2018年年底,我国共有68家信托公司,信托资产总规模22.7万亿元人民币,[4]其中有33家信托公司开展家族信托业务,[5]家族信托存量规模超过500亿元,存量产品数接近3000单。[6]部分信托公司招募金融专家、律师等设立家族办公室不断升级信托产品。当前家族信托实务中信托类型有:资金信托、保险金信托、股权信托、家族慈善信托、遗嘱信托,其中又以资金、保险金信托最为常见。
资金信托是实务操作中最常用的一种类型,因为其财产交付步骤、登记手续简单,只需开设专户并登记即可。一般以委托人家族财产为信托财产,目的为家族资产保全、传承、子女生活教育保障等,其合同可根据委托人需求设计特定条款。
保险金信托因其巧妙结合信托制度的优势、准入门槛较低于其它家族信托产品,自2014年以来迎来了发展高峰,[7]多个保险公司与信托公司合作推出保险金信托业务,主要有两种操作模式:一、信托公司将信托资产直接投保;二、委托人投保后将保险受益人改为信托公司。后者更受欢迎,因如今很多人早已买过保险,但出于对保险行业的不信任或其它因由,投保人选择将保险受益金装入信托。这实际上是保险产品的拓展延伸,避开了家族信托1000万的限制要求,也增加了信托公司业务范围、客户、可期待利益。
股权信托已有机构或法律人士尝试操作,其风险隔离功能较为突出,可隔离的范围不仅是债务风险还有家庭风险,而且与此同时可以对家族企业进行有效的管理和传承,广受高净值客户偏爱。根据我国《公司法》规定,法律对股东会和董事会没有明文规定的其它职权可通过公司章程予以规定,因此设立股权信托时可以通过公司章程对股东和董事的权利进行安排设计,从而利用信托减少企业股权风险,保证委托人对企业的管理不受影响。
遗嘱信托目前已知落地的首单是北京信托2018年12月做成的遗嘱信托业务,因信托的保密性特点无法知道其具体内容。但就我国的现状来看,我国关于遗嘱继承和遗嘱信托相关法律问题的研究仍然处于起步的阶段,许多基本问题尚未厘清,例如遗嘱信托的代际传承问题、特留份制度。[8]遗嘱信托的法律风险比较大,法律规范不仅涉及《信托法》、《继承法》,还涉及将来的《民法典》继承编。风险主要表现在以下几点:1、根据《信托法》[9]及《继承法》规定,关于遗嘱信托的成立需遵循严格的要式要求,遗嘱信托建立在遗嘱有效成立的前提下,而遗嘱的效力问题一直是亘古难题;2、委托人身故后,信托设立的可操作性低,与继承人发生纠纷的可能性很大;3、若发生纠纷,财产入信托的周期会大大拉长,如遗产数目较大,清算遗产耗时长,将使信托效果大打折扣。
慈善信托在我国目前可操作性强,可选模式多,具有专属化、定制化特点。现在已有在家族财富管理中引入慈善信托,如2017年6月山东信托做成首单家族慈善信托。[10]截至2018年6月,我国慈善信托备案总数88单,信托财产总规模达99431.27万元。[11]我国慈善信托目前的设立模式主要包括四种:慈善组织单独做委托人,信托公司做受托人;信托公司做受托人,慈善组织做项目执行人或公益顾问;慈善组织、信托公司做双受托人;慈善组织单独做受托人。[12]

二、我国内地家族信托的发展困境因由
(一)国内家族信托实务风险:商事信托乱象波及家族信托
家族信托理念是中国家族信托最关键的问题,事关家族信托的发展与前途。家族信托与商事信托相比,商事信托最重视财产的增值,家族信托则把财产的传承放在首位,对受托人义务的要求更高。此义务既是责任,也近似道德、信誉、信仰,正确的信托理念之于信托业特别是家族信托业务的发展起着枢纽作用。我国家族信托理论和实务都比较“年轻”,仍处于探索、起步阶段,与英美国家相比,存在相当差距。
目前我国家族信托实务中面临最大的问题是业绩等利益透支机构和从业人员信誉。信托公司开展家族信托仍秉持以营利为目的,多年来开展的业务都是以圈钱为主,对个别信托公司或专业人员来说,签单、业绩第一,而家族信托最重要的功能“风险、财富传承、风险隔离”却被忽视,大大损害了我国信托业的形象。2014年银监会《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知(征求意见稿)》中将信托业务按照功能划分为三种:融资类信托业务、投资类信托业务、事务管理类信托业务。[13]其中,事务管理类即所谓的通道业务,但因此种业务有规避法律和监管之嫌,且国家监管愈发严格,通道业务占比逐渐压缩。现在信托公司的家族信托业务表现为单一资金家族信托。
(二)立法滞后:家族信托专门性立法空白,现有信托立法弊病无穷
“我国信托实务超越立法研究,至少十年。”来自实务界和学术界对内地发展家族信托的质疑声音不断,争议根源于现有家族信托专门立法的空白、与其它法律体系难以完全对接和实务操作不成熟导致的多个不确定性的问题。具体而言涉及以下问题:设立家族信托后委托人意愿的贯彻、家族信托风险隔离和资产隔离功能的发挥;家族信托资产所有权归属等,这一系列潜在问题都将导致家族信托的坍塌。[14]虽然这些观点是否正确尚无定论,但其提出的问题值得理论界和实务界的思考。此前家族信托专门性立法虽迈出制度破冰但道路依旧漫长,立法缺失、导致我国当前已设立或拟设立家族信托面临诸多风险。家族信托立法空白且滞后于实务需求,亟需进一步立法以应对日渐增长的财富传承和管理需求。近年,全国人大代表在全国人民代表大会上建议修改《信托法》,中国信托业协会专家理事周小明表示核心修改民事信托。笔者根据多年从事婚姻实务、家族财富传承的研究及实务经验,结合现有立法文本、司法实践、实务操作,认为我国内地在发展家族信托事务存在以下多方面的问题。
1.专门性的规定、通知效力有限
2018年8月7日,银保监会发布的《信托部关于加强资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》(信托函【2018】37号)[15],该文件首次定义了家族信托委托人的资格、家族信托资产规模、受益人的要求、家族信托设立目的四个方面的内容,且明确其不适用资管新规。37号文关于家族信托条款的规定表明立法者对家族信托的关注,也预示着家族信托法律制度逐步健全,是家族信托立法的重要里程碑,是明确家族信托业务的重要尝试性规定。但该条款的主要作用在于区分家族信托与资产管理业务,37号文对家族信托的规定也仅止步于此。
2.现有相关立法滞后
与信托相关的其它法律规定,包括《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《信托公司净资本管理办法》等均未对家族信托作出任何安排。我国《信托法》颁布于2001年,主要为了引入和规制商事信托,距今已有18年,这18年间从未修订,但信托行业已经飞速发展,商事信托已从初出茅庐、快速成长到如今逐渐减少,家族信托近几年的需求激增,但《信托法》并没有任何有关家族信托方面的规定,许多实务操作的关键问题面临无法可依的困境。
(1)信托本质的根本错误认识
我国《信托法》第八条规定信托设立的形式之一“信托合同”,包括很多司法案件都将信托法律关系认定为合同关系;国外针对设立的信托文件称为“Trust Deed”、“Trust Agreement”、“trustinstrument”,翻译应为信托文件、信托契约、协议,与contract有很大区别,契约、协议更注重当事人之间的合意,比合同更灵活。信托法采纳某些强制规定使信托法律关系具有法定的对世效力,契约关系或许可牵强解释信托内部关系,却无法规范释明信托外部关系具有对世效力。[16]
(2)信托财产独立性和归属的表意不明
在家族信托财产归属方面,《信托法》第二条采取“委托给”的表述,未明确设立信托后信托财产的归属。英美法系信托制度将信托财产所有权区分为名义所有权和实质所有权,设立信托后,受托人取得名义所有权可以自己的名义依信托本旨处分信托财产。所有权一分为二的概念在实行物权法定主义的大陆法系国家产生逻辑上的必然冲突,也导致了信托财产的归属不明的结果,这进而影响信托财产独立性功能发挥。一旦信托财产独立性不被承认,受托人在履行信托义务时候必定遇到重重阻碍。
(3)信托公示制度下区分财产属性困境
即便信托法承认信托财产独立性,实务操作中仍然存在如何区分受托人固有财产和信托财产的难题。《信托法》第十条规定[17],信托财产办理相应登记后才生效,这是采取传统的公示机制予以区隔受托人的不同财产。根据我国《物权法》,动产以交付为公示要件,股权、不动产以登记为公示要件,以动产设立信托,需交付给受托人信托才生效,股权、不动产设立信托需登记后信托生效,从公示来看,信托财产的所有权是属于受托人的,委托人失去对信托财产的所有权。但是这种区分机制多是内部机制,交易第三人仍然难以基于公示制度判断所交易的财产的属性。[18]
(4)家族信托保护人制度缺失
在家族信托保护人方面。家族信托中的保护人在境外信托中发挥着至关作用,但在内地信托立法中并没有体现其重要性。我国《信托法》中仅在第六章公益信托部分出现了“监察人”[19],且未对监察人的权利、义务等进行具体规定。家族信托架构是否可类推适用公益信托监察人的规定不得而知,但家族信托缺少的保护人设计,对于委托人和受益人而言面临着信托财产不受保护的法律风险。
(三)司法实践重重阻碍
域外家族信托无论在制度层面,还是信托实践都非常完善成熟,对于家族信托纠纷,司法实践中也形成了成熟的裁判体系。近年来,我国法院也受理了越来越多的商事信托纠纷,但相当多法官缺乏信托理论的知识储备,习惯于以《合同法》等理念审理信托纠纷,远远背离信托本源。家族信托比商事信托内容更复杂,不仅要有信托理念,家事法理念也不可缺,跨境信托纠纷还需具备国际私法基础,对司法人员要求的理论功底更高,目前法官的理论水平远不满足实务发展,这将使所有已设立或拟设立的家族信托在司法层面具有不可预测性的风险。而跨境信托纠纷,更是目前无法面对的难题。以笔者处理案例为例:
1.涉外信托的国际私法问题
案例1:客户A先生及其配偶均为英国籍,因多年在中国投资经营,在中国境内有大笔资金,难以汇出境外。A先生夫妻有两个孩子,儿子B在加拿大读书,取得加拿大国籍;女儿C则拥有澳大利亚国籍。A先生在中国还有一个私生子D,B、C、D均未婚未育。现与中国大陆某信托公司协商,拟以A作为委托人在中国大陆设立资金信托,期限为80年。
受益人为B、C、D,信托文件规定B、C、D的婚生子女在其去世后分别平均承继B、C、D的受益权份额。关于法律适用,信托文件规定:“本合同及本信托的订立、生效、履行、解释、修改和终止等事项适用中华人民共和国法律(不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区法律)”。
本案例是典型的在中国境内设立的具有涉外因素的跨境信托,其中委托人、部分受益人为外国人,信托财产在中国境内,受托人为中国大陆信托机构。
与本案相关的几个法律问题:
(1)涉外信托文件中约定适用中国法,是否可以在任何情况下均排除适用外国法?
(2)信托约定适用中国法是否认定信托项下婚姻法律关系、继承法律关系也适用中国法?
(3)信托中受益人的受益权份额在婚姻继承纠纷中的分割与继承问题?
(4)境外委托人能否就其境外资产在中国境内设立信托?其法律适用问题及资产如何交付?
(5)信托项下非婚生子女认定及法律适用问题?
检索公开的司法裁判和现有规定,并未有关于以上问题的解答。目前规范涉外信托的法律规范仅有2010年颁布的《法律适用法》第17条,但该条款尚未被法院援引。此案仅仅是资金信托,如信托资产为房产、股权、香港上市或美国上市的股权、离岸地资产,将涉及商事、金融、家事、国际私法等更多法学领域。
2.境外信托的击穿问题
案例2:某夫妻于90年代结婚,丈夫系某公司大股东,婚后丈夫利用其身份优势将股权在某离岸地设立信托,但受益人非妻子,后妻子起诉确认股权信托无效。
此案涉及到境内利害关系人要求击穿境外信托问题的复杂法律问题,但很可能因内地法官知识储备和实务经验不足,使案件面临不予受理或不予正常处理的司法风险。
3.信托纠纷受益人权益保护问题
案例3:某家族企业H,丈夫A持有家族企业股权10%,妻子B持有家族企业股权比例为5%,剩余股权85%由A的父亲C持有。2012年,父亲C在境外设立离岸信托,许诺B也是信托受益人为由,在公司信托股权筹划过程中,让B放弃了持有的家族企业股权,后在离岸中心设立股权信托,受益人包括A、B双方。现夫妻感情破裂,父亲C修改了境外设立信托受益人条款,妻子B不再是离岸信托受益人。丈夫A提出离婚,在妻子B不能分割丈夫受益权的情况下,为了维护受益权,B能否在境内法院起诉主张C未经其同意擅自修改信托受益人条款无效,如何适用法律?受益人权益如何保护?
此案涉及到信托纠纷受益人权益保护问题等,但我国信托法缺乏信托类型的规定,信托受益权的性质在我国表现得更为复杂。[20]
         4.中国公民境内资产设立的外籍无行为能力受益人信托
案例4:王女士主要经营境内外房地产项目,具有中国国籍。王女士曾有过一段婚姻,前夫为加拿大籍。王女士与前夫生一女儿由王女士抚养,女儿具有加拿大护照和中国户口。女儿为无行为能力人,王女士雇佣两位保姆照顾女儿的生活起居。王女士在国内有现金、不动产、股权等大量资产,其担心如自己发生意外,女儿将来的生活得不到保障。因此,找到我们为其做信托计划,受益人为女儿。此案如若产生纠纷,涉及涉外监护、抚养及法律适用也将成为争议焦点。
(四)信托教学和学术研究薄弱
家族信托在我国的兴起源于高净值人群的需求,在此之前国内几乎没有专业人士关注此领域,因此其必然具有“稚嫩”的特点。
1.信托法本土研究薄弱
与民商法其他传统领域相比,信托法研究可谓凤毛麟角。在中国知网的搜索关键词“信托”,显示全部结果为4077篇,该结果包括资产信托、证券化、融资、银行、房地产等。单独检索关键词“信托”,即设定文章主要以信托为主题的,显示结果为2075篇,其中法学占1479篇,时间均为2000年至今。法学文章中最早的发表时间是1994年5月,2000年以前每年发表文章不超过10篇,2001年起逐年增加,2005年至2016年,平均每年发表文章在80到122篇之间,其中2015年达到峰值发文章122篇,2017年起下降,2017年发表56篇,2018年41篇。2001年起,我国学术界对信托为关键词的论文发表开始猛增,原因应是我国《信托法》发布于2001年10月1日,自那时起,关注信托的学者逐年增加。[21]从发表文章的情况来看,我国法学类专家学者对信托的研究还是很少,而研究家族信托的学者则更少。在中国知网搜索关键词“家族信托”,仅有文章328篇,法学文章仅88篇[22]。
2.高校对信托法领域的教学研究不够重视
在以信托为关键词的1479篇法学文章中,华东政法大学63篇,西南财经大学64篇,西南政法大学55篇,中国政法大学63篇,这些学校每年发表的信托文章几乎均为个位数,个别年份个别学校发表10篇以上但不超过15篇。[23]在之前本人想要招聘信托法专业的实习生未果,后与几个法学专业院校教授交流得知,未听说现中国的法学院校、综合院校开设信托法专业,开设信托法课程的都极少,信托法理论通常在合同法课程中教学,如上所论述,这是一个对信托的极大误解,误导学生们的理解,不利于进一步的研究。
3.学术组织力量单薄
目前我国大陆地区只有实务领域的“中国信托业协会”,没有其他信托法方面的学术研究机构。笔者在国际私法领域多年,可以说,非常了解与家事、家族信托相关的学术研究领域,国际私法领域从今年才关注财富传承家族信托。本人对婚姻家事律师大咖和专家学者也非常熟悉,婚姻家庭领域重点是国内婚姻制度和实务,从学术层面还没有意识到与国际私法、信托法领域的跨学科研究交流。上海财经大学的两岸信托论坛和上海对外经贸大学中国信托法论坛是中国国内两个有影响力的信托论坛,笔者多次参会,是为数不多的发言律师之一,是唯一涉及跨境家族信托这个话题的主题发言者,最大体会是,国内信托学术刚刚开始涉及国内信托实务,还没考虑跨境家族信托与国际私法、婚姻法。至于国际法,更是业内一个非常陌生的法学领域。
由此可见,在信托教学和研究领域,与其他法学领域相差巨大。当前家族信托领域面临的种种法律问题,迫切需要学术引领。而信托学术往往是专业性研究,具体实务案例需要信托婚姻家事等各领域参与,需要交叉学科研究,但没有信托学术研究指导,无论司法还是律师实务,法律风险巨大且不可预测。
综上,我国家族信托性质、权利归属、登记、税务、保密、等等方方面面的制度仍然需要完善,究其原因与我国立法、司法、理论、教学等有关,我国内地设立家族信托具有一定风险,这也是我国各大富豪纷纷做境外信托的原因。如何化解国内家族信托相关法律风险,这是值得各界思考的问题。笔者认为,可借鉴境外家族信托的成功经验并充分发挥以律师为核心的家族信托财富传承功能。

三、境外家族信托经验借鉴及中国跨境信托实务风险
现代意义上的信托制度发源于11世纪的英国,起源于“用益制度”,那时英国的信徒死后会将土地捐给教会,为了规避《没收法》,教徒们将土地转让给他人,由他人将土地的经营收益交给教会。可见信托最初的目的并非为了投资增值,而是“用来经营管理家族财产”[24]。距今已有800余年,后在英国、美国、日本等发达国家已被广泛应用。
(一)境外信托设立优势
与国内信托机构相比,境外信托机构经营模式成熟、理念先进,配套法律法规完善。信托在很多英美国家已是极为平常而普遍的业务,设立方便、管理严格,任何民众都可以作为委托人设立,受托人不仅可以是信托公司,普通个人也可以担起家族信托的重任。设立离岸地信托更是高净值人士的偏爱,因在离岸地设立信托具有很多优势,“由于离岸地相对于传统在岸地法律在税收、外汇监管及财产保护功能上更有优势,因此离岸家族信托成为人们普遍选择的财富传承和保护工具”[25]。
法律完备而稳定。离岸地的法律经过多年的修改和实践的检验,已经处于稳定状态,都有成文信托法,还有一些离岸地有《反欺诈法》等法律,保障信托的有效设立。
风险隔离功能强大。信托很重要的功能是隔离债务风险,很多离岸地的法律在这点上非常有利,如开曼群岛《反欺诈法》规定债权人的撤销权为受欺诈后6个月内,并且债权人负举证责任,库克群岛《国际信托法》规定债权人需达到排除合理怀疑的严格证明标准才能认定欺诈[26]。另一方面,如法律不一致,大部分的离岸地不承认外国法院的判决。
税收优惠。离岸地一直被称为“避税天堂”,因此许多高净值人士在离岸地早已设立了公司,享受该地的税收优惠甚至税收豁免。
私密性强。离岸地法律非常注重信托信息的保密,例如开曼群岛《机密信息披露法2016》规定除特殊情况外私自泄露客户信息为刑事犯罪,列支敦士登的家族信托非经法定程序委托人的家庭成员不能查阅信托文件。离岸公司也无需按照国内的要求进行“穿透监管”,可以有效防止信息泄露[27]。
信托架构灵活多样。为了符合委托人多种多样的信托需求,一些离岸地设计了特别信托架构供委托人选择,例如开曼群岛的STAR信托,英属维尔京群岛的VISTA信托等等,均受到高净值人士的喜爱。
(二)境外信托的“成功”案例、现状与风险
1、境外信托的“成功”案例
被信托界奉为家族信托的经典成功案例,如庞鼎文家族信托、李嘉诚家族信托、潘石屹和张欣的家族信托、龙湖地产家族信托。
(1)马云家族信托:马云的离岸信托,是以马云作为委托人,马云和他的家人作为受益人。这些股权对应的财富从法理上讲都不是马云个人的。假设马云日后牵涉法律纠纷,也没有人能够追缴追讨这些股权对应的财富。
(2)龙湖地产家族信托:吴亚军夫妇分别作为信托的委托人和保护人,将各自持有的龙湖地产(开曼)的股权以馈赠的方式,分别注入汇丰国际的全资子公司Sliver Sea和Sliver land中,这两家公司再分别持有各自BVI公司的股权。
吴氏家族信托的受益对象为若干吴氏家族成员以及一个名为Fit All信托,Fit All受益对象为龙湖地产的员工及管理层。作为彼时吴亚军的丈夫蔡奎也被视为拥有这一部分股份的权益。蔡氏家族信托的受益对象为若干蔡氏家族成员以及Fit All。而这一部分股权的权益同时也由吴亚军拥有。
以此,吴亚军夫妇分别用各自的家族信托持有各自上市公司的股权份额。而同时,在披露上,俩人共同控制上市公司75.6%权益。
(3)李嘉诚家族信托:李氏家族信托直接持有公司权益,李氏家族信托包括四个全权信托DT1、DT2、DT3、DT4,以及两个单位信托UT1、UT2,李嘉诚是全权信托的委托人,而信托的酌情受益人全部是李泽钜及其妻、其子女,以及李泽楷。
2、境外上市设立的信托
截至2014年10月17日中国企业有204家赴美国上市,其中108家买壳上市,95家直接上市。在2014年共有阿里巴巴、京东等15家中国企业在美国上市,其中登陆纽交所的有6家中国企业,上市地点在纳斯达克的有9家企业。2018年度则共有约34家中国企业赴美上市。[28]
中国主要的互联网公司(如新浪、阿里巴巴)与教育公司(如新东方、枫叶教育)均是通过VIE结构实现融资与境外上市。
以上赴美上市公司及香港红筹上市的公司基本上都设立境外信托。
3、境外公司持有的境内非上市公司股权设立信托
很多高净值人士为了家族财富传承的需要,早已将其境内非上市公司股权通过境外公司收购后设立境外信托,笔者在前几年就遇到此类案例(见下文案例1)。
以上境外家族信托及所谓“成功”案例共性有:信托当事人或利害关系人身份涉外或居所地涉外,信托财产形式多样,财产位于不同法域或利害关系人处于不同法域,法律关系复杂不仅体现在国内法层面,更重要的是比较法和国际法层面。
根据笔者的实务经验,涉外信托涉及的法律学科和领域包括并不限于以下方面:1、国际法领域国籍、居留;2、移民身份与安排筹划;3、跨境资金流动与外汇管制;4、税务居民界定、税务筹划与跨境避税;5、婚姻家事(婚姻继承、监护与意定监护等)与跨境婚姻家事;6、信托、涉外信托,慈善信托、遗嘱信托与保险金信托;7、慈善基金、基金会;8、跨境资产配置与投资;9、境外上市与VIE架构风险;10、比较法方面:与以上专业、法学领域相关国家及离岸地的法律制度与实务;11、国际私法方面:以上所有不同法域法律冲突与风险防范;12、公司法方面:公司架构设计与家族治理;13、私人银行与家族办公室。
所以,从法律层面讲,已经设立的所谓高净值人士的境外家族信托“成功”案例,未充分考量利害关系人和实体资产在中国的现实情况,没有对将来可能发生的信托纠纷进行充分风险评估与防范,将来一旦发生信托纠纷,可能面临信托无效、信托财产被强制执行的风险。
四、跨境家族信托的未来合作模式及律师的作用
(一)从实务案例看跨境信托落地难及财富传承团队合作的重要性
因离岸信托的种种优点,个人经验判断至少50%以上高净值人士选择在离岸地做家族信托或做其他相关财富安排,笔者在前几年就承办了不少相关案例。
案例1:继承纠纷涉及股权信托
一客户委托我们为其代理继承诉讼,被继承人资产为我国境内一家族企业股权,估值大概十几个亿,位于我国一个三线中等城市,当进入诉讼程序时,我们才发现被继承人将其控制公司部分股权早已通过境外收购方式由一境外公司持有,该境外公司股权又在离岸地设立信托,因此该信托股权已不属于被继承人遗产而无法继承。
案例2:澳洲财产家族信托
客户李先生为国内多家企业股东,李先生、配偶及女儿均为中国国籍,女儿有申请美国国籍的打算。李先生计划将新西兰房产设立家族信托,该房产在一公司名下,估值人民币一个亿左右,受益人为李先生的女儿。李先生设立信托的目的为避免将来发生的债务风险、将房产有效传承给女儿,希望我们为他设立境外家族信托。
案例3:中国客户设立国内、境外信托
张先生为一房地产商,具有中国国籍,其配偶为加拿大籍。张先生及配偶有三个子女,子女中既有人具有加拿大国籍,也具有中国国籍。张先生拟装入信托的财产包括现金、股权、房产等,财产位于中国大陆、香港、加拿大。受益人为其配偶及子女。张先生让我们为其分别出具国内、跨境家族信托方案。
上述及本文家族信托案例只是我们分享的一部分,一般来讲,国外信托机构或信托专业人员在本国家基于本国法设立无涉外因素的信托,基于成熟的制度和丰富的经验,一般没有大的法律风险,能实现财富传承、隔离等功能。但该信托一旦有委托人、受益人或财产等涉及不同法域,无论当前任何国家的律师或机构,都不具备设立此类家族信托法律风险防范实力,理由如下:
1、家族信托客户都是高净值人士,真正的高净值客户都会有涉外因素,财富管理传承家族信托实质是婚姻家庭最高端的非诉业务,是一个跨界、跨学科、跨境的综合业务,但通过前文对跨境家族信托所需相关学科领域、实务和学术研究分析,一个很清楚的结论是:目前没有任何一个境内外信托律师或机构有足够能力独立落地完成跨境家族信托。
2、笔者在从事跨境家事业务十余年,与国外、港澳台专业律师、 国外财富传承专业机构经常有业务合作,发现域外信托律师或机构不可能了解本国与信托相关所有案例及法律制度,更不具备了解各法系,特别是中国与信托相关法律制度,更重要的是,基于法律思维和习惯,国外专业律师只是本国法意义上的专业,没有涉外领域冲突法概念,域外信托律师或机构也是如此,即使其能了解国际私法冲突规范,例如跨境信托身份识别与安排是设立境外信托的第一道难关。
3、笔者关注财富传承领域许多年,建立了包括各领域法律专家在内财富传承律师团队,笔者所在律师事务所总所500余人,集团近三千人,但精通信托、金融、婚姻家事、国际私法、国际法等某一领域的大咖都是个位数。到目前为止,笔者还没听说过国内其它大的律所、跨国律所或机构同时具有设立跨境家族信托所需要的各领域资深专业律师。
基于以上分析,跨机构、跨境、跨团队、跨业合作是将来的必然趋势。在信托设立层面,家族信托实质是家事,必须有相关婚姻家事领域律师参与。国内大的信托公司信托团队规模较大,不仅有专业信托和法律背景从业人员,也聘请业内专家,已具备设立家族信托的经验能力,但专业家事律师的诉讼经验优势,在家族信托风险防范中的作用是无法替代的,比如夫妻个人财产信托受益权婚后之增值是夫妻个人财产还是共同财产,是信托实务必须面对的问题,同时也是婚姻家庭领域一个新的难题。必须在宏观层面保证信托学术前瞻性指导,在具体案例实操中必须打破吃“独食”观念,提倡跨机构、跨境、跨团队、跨业合作。
(二)律师在家族信托中的作用具体体现
近年来,国内信托公司纷纷成立家族办公室,团队成员包含法律领域的专业人才,依托信托公司深厚的资源和实力,认为设立国内家族信托,委托人不需要找律师,这其实是误解,理由不再重复。如前所述,跨境信托(本文中的跨境信托也包含在国内设立的有涉外因素的家族信托)设立涉及领域非常之多、法律关系十分复杂,律师在跨境信托应发挥主导、无可替代的作用。主要体现在:
第一,信托当事人身份的界定。如今很多高净值客户身份都具有涉外因素,委托人、受益人的国籍确认与安排,直接关系到设立信托时的设立地、税务筹划、受益方式等等各种问题,需要比较不同地区法律对不同身份委托人、受益人的优势与劣势,从而对委托人、受益人的国籍进行选择与规划。
第二,检索与委托人、信托财产、受托人和受益人相关国家与家族信托相关的法律和案例,做信托效力等法律风险分析。
第三,选择信托设立地。设立地点的选择必然需要比较各国法律制度,选择最符合委托人需求、利于受益人权益的法律制度,律师在法律的比较和选择上具有天然优势。
第四,选择信托等第三方机构。与任何法律事务一样,不同法律服务机构的方案、经验和责任感有很大差距,客户不可能了解,只有专业律师具备审查能力。
第五,财产尽职调查。为了保证信托设立的有效性,信托财产的尽职调查必不可少,高净值人士财产位于世界各地,财产关系复杂、涉及法律制度繁多,需要律师的全面尽职调查,内容包括:委托人及其家庭成员的身份背景、职业收入,拟装入信托财产的价值、种类、所在地,委托人的债权债务情况,信托目的及需求,拟设立地的相关法律,案例检索,受益人的拟定人选及其基本情况,保护人的拟订人选及其基本情况,等等。
第六,审查与完善。包括信托架构及设立过程中的所有法律文件,律师会保证文件条款最大程度的符合委托人的需求、保障受益人的利益。
第七,纠纷风险评估。风险评估不仅包括信托文件风险的评估,还包括受托人业务的风险评估、信托架构设计中的法律风险、信托设立后可能发生的纠纷及应对等等,跨境信托涉及的法律多、关系复杂,发生纠纷的风险比国内信托要大的多,一旦发生纠纷才找律师解决,往往为时已晚。
第八,担任信托保护人。委托人将家族事务与巨额资产交付受托人,尤其是并不熟悉的离岸信托受托人,通常缺乏信任、担心财产的安全,设立信托保护人可以起到监督和救济的作用。我国《信托法》中保护人相关规定只规定在公益信托一章中,因此在设立国内信托实务中使用保护人的概念具有法律风险,为此笔者建议使用法律顾问来引入保护人制度,但在离岸信托中保护人制度的规定十分完善。律师非常适合信托保护人的角色,因为律师对法律非常了解,如发生纠纷,律师最擅长通过法律手段进行救济。
总之,法律人士既要拓展家族信托业务,又要积极面对、化解国内家族信托法律风险。对涉及众多学科领域的跨境信托,应充分发挥有跨境、跨界、跨学科专业知识背景律师作用,由律师主导跨境信托设立各个环节的工作事项,信托公司只是设立环节中参与者之一,此外还有会计师事务所、公证机构、评估机构等,只有在专业律师主导下,才能最大程度的减少跨境信托设立后的风险。


[1]中国建设银行:《中国私人银行市场发展报告》。http://www.ccb.com/cn/ccbtoday/newsv3/20190408_1554720581.html,最后访问日期:2019年5月6日。
[2]中国信托业协会:《2014信托业专题研究报告》,中国信托业协会2014年版。
[3]平安家族信托官网:https://trust.pingan.com/family-trust/,最后访问日期:2019年5月 6日。
[4]中国信托业协会:http://www.xtxh.net/,最后访问日期:2019年5月 6日。
[5]用益信托网:http://www.yanglee.com/studio/Details.aspx?i=62956,最后访问日期:2019年5月 6日。
[6]用益信托网:http://www.yanglee.com/Information/Details.aspx?i=61731,最后访问日期:2019年5月 6日。
[7]《2017年中国保险金信托发展报告》。
[8]赵廉慧:我国遗嘱继承制度背景下的遗嘱信托法律制度探析[J]. 法学杂志, 2016(8):84.
[9]《信托法》第八条:设立信托,应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的,信托合同签订时,信托成立。采取其他书面形式设立信托的,受托人承诺信托时,信托成立。
[10]孙浩.:山东财金创新股权投资运营新模式[J]. 山东国资, 2017(5)。
[11]https://baijiahao.baidu.com/s?id=1606158335383541997&wfr=spider&for=pv。
[12]李泳昕、曾祥霞:《中国式慈善基金会》,中信出版集团,第180-181页。
[13]欧阳辉、刘一楠:《影子银行:信托行业发展趋势与前景分析》,载于搜狐网,2018年5月9日。
[14]星空漫步StarWalk:《中国大陆的家族信托可靠吗——家族信托在大陆的囧况分析》,载于今日头条,2019年4月11日。
[15]《信托部关于加强资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》(信托函【2018】37号):公益(慈善)信托、家族信托不适用《指导意见》相关规定。家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托,以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的,提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益(慈善)事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。家族信托财产金额或价值不低于1000万元,受益人应包括委托人在内的家庭成员,但委托人不得为惟一受益人。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的,具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。
[16]参见王文宇:民商法理论与经济分析:二[M]. 中国政法大学出版社, 2003,第125~126页。
[17]《信托法》第十条:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。”
[18]参见王文宇:民商法理论与经济分析:二[M]. 中国政法大学出版社, 2003,第126~127页。
[19]《信托法》第六十四条:公益信托应当设置信托监察人。信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的,由公益事业管理机构指定。
[20]赵廉慧:信托受益权法律性质新解——“剩余索取权理论”的引入[J]. 中国政法大学学报, 2015(5):44-59。
[21]数据来自“中国知网”,网址:http://www.cnki.net
[22]数据来自“中国知网”,网址:http://www.cnki.net
[23]数据来自“中国知网”,网址:http://www.cnki.net
[24]朱少平:《中国信托法起草资料汇编》,中国检察出版社2002年版。
[25]韩良:《家族信托法理与案例精析》,中国法制出版社,第240页。
[26]Cook Island, International Trust Law S 13B。
[27]卢小姐:《为什么中国的民营企业家喜欢在境外设立离岸信托》,2019年4月11日,https://www.bestb2b.com/business_173102873.htm
[28]申林平律师团队:《中国企业2018年度美国IPO报告》,载于搜狐网并购与上市研究院,2019年1月5日。


孙长刚 律师
涉外婚姻家事与财富传承律师网首席律师
承信全球家族办公室首席律师
北京市炜衡律师事务所高级合伙人
北京市律师协会婚姻与家庭法律专业委员会副主任
北京市十佳婚姻家庭法律师
中国人民大学律师学院兼职教授
中国政法大学联合导师
华东政法大学兼职教授
中国商业法研究会理事
中国国际私法学会常务理事
2018年入选司法部千名涉外律师名单


每天在税务的学习上前进一小步!
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