解读 | 共益债融资困境的解决途径

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（一）完善共益债融资相关法律规定
首先，扩大共益债融资的种类和范围。面对多样化的融资手段，单一列举式已经不能满足债务人的实际需求。应当在坚持“共益”和“维持破产企业继续经营”的基础之上，将“借款”修改为“债务性融资”；或者将“借款”解释为：以借贷为核心，为维持债务人继续经营而产生的供应商赊售、知识产权质押、发行金融投资收益产品等其他多种新型债务性融资。
其次，进一步明确借款融资的共益债属性。可以将《破产法司法解释（三）》第二条的“参照”修改为“依照”。这样既可以增加条文严谨性，减少争议，在实践中，也可以防止法院裁判权的肆意扩张；当然，从立法层面来看，也可以直接在《破产法》第四十二条修订设立兜底条款，即“其他为维持债务人继续经营所产生的借款”。
第三，明确共益债的保护范围，将再融资行为的利息也应视为共益债。
（二）调整共益债融资的时间要件
当企业陷入财务困难时，融资刻不容缓。因此，经债权人同意，法院批准后，可以将破产申请提出后法院裁定受理前的债务融资认定为共益债融资。虽然我国破产法尚未规定预重整制度，但从《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第115条所体现的政策精神可以看出，国家在积极鼓励庭外重组和庭内重整的衔接。而各地对于预重整阶段的债务性融资已经有所规定。例如，2019年深圳市中级人民法院出台的《审理企业重整案件的工作指引（试行）》第三十六条规定，预重整阶段的借款可以按照共益债进行清偿。将共益债认定的时间提前，既可以帮助债务人更快地解决燃眉之急，也可以保护预重整阶段善意的融资债权人，提高债权清偿顺位，将融资风险降低。
司法实践案例也出现了法院在认定共益债时突破现有禁锢的判例，认定在企业具备破产原因的情况下，债权人垫资的行为使破产企业完成续建并竣工项目，使得债权人受益，因而虽未发生在破产程序中，但仍应当参照共益债务进行清偿（杭州中院（2017）浙01民终5761号二审民事判决书浙江亚西亚房地产开发有限公司与杭州宋都诚业投资管理有限公司破产债权确认纠纷案）。
（三）完善共益债主体双方的权利义务规定
完善债务人企业信息披露义务。首先，可以制定严格的债务人信息披露程序，希望了解企业信息的融资债权人，经债权人会议同意，可以由管理人向法院提出申请；其次，为了保证披露信息的完整性和真实性，可以在修改《破产法》的时候，通过兜底条款加以规定：“披露义务人应当对与企业破产状态相关和涉及债权人、投资方利益的一切信息做出披露。”
规范共益债融资债权人的融资行为。由于融资破产企业所面临的巨大风险以及自身资金优势，融资债权人往往会滥用其权利，表现为在融资合同中设立霸王条款或模糊规定。因此，建议将共益债融资债权人纳入破产重整主体范围中加以调整，明确其出资义务，规范其在合同中的权利设定，从而对其加以必要规制。
（四）完善对共益债融资债权人的保护
首先，适当提前有担保的共益债融资的清偿顺位。虽然担保债权在清偿顺序上具有优先性，但这样一刀切的规定不利于引入共益债融资。对此，可以参考美国《联邦破产法》第364条中的超级优先权，根据债务人企业融资的难易程度，设立不同的清偿顺位，融资的难度越高，贷款人就可以享有更靠前的优先受偿权。基于共益债融资的特殊性，或许可以考虑将有担保的共益债融资清偿顺位与普通担保债权之顺序进行同位或者优先的安排。诚然，该特殊规定（若有）与担保物权的法理基础不一致，但不赋予其优先或者同等顺序，无法激发共益债融资人的积极性。从我国目前的司法实践来看，要让已经先行设立担保的债权人主动降低自己的清偿顺位十分困难。债务人必须证明进入重整前已经设置担保债权的财产的价值。其足以覆盖新设置的担保债权和被降次的担保债权，以及获得融资后可以使债务人企业的财产价值大幅度地提升，只有这样才能打动担保债权人。当然，共益债融资的“超级优先权”也需要经过法院、管理人、担保债权人的三方同意，使其真正符合各方利益。
其次，适当放宽无担保的共益债融资在重整失败后享有的优先退出权。当重整失败进入清算阶段，共益债融资债权人的清偿顺位落后于破产费用和担保债权，优先于普通债权，这对于共益债融资债权人的退出优先权保护并不充分。因此可以考虑在破产清算中，未设置担保的共益债融资劣后于担保债权、优先于破产费用清偿。
来源：星辰律师 作者：陈燕、刘祈岩


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启金智库 将于 2022年9月17-18日（周六/日）在 郑州 举办《房地产不良（烂尾楼）重整投资与处置盘活实务专题培训》特邀 常州云鼎创始人/总裁 郭浙生、北京恒安风控总经理 熊志刚、尚银律所首席律师王梦飞、锦天城郑州律所 马常帅，4位行业实战一线资深人士主讲，深度分享宝贵经验和实务案例，诚邀您的加入！
【课程提纲】
第一讲、房地产企业破产重整尽调测算、基金模式交易架构、信用修复和项目退出实务与案例
（时间：9月17日上午09:00-12:00 ）
·主讲嘉宾：郭浙生，常州云鼎创始人/总裁。二十多年银行资产保全工作经验，历任工商银行、恒丰银行、上海银行及知名民营资产管理有限公司苏南区域总监。拥有丰富的不良资产单体项目尤其是房地产项目投资经验，曾负责主持安徽、江苏多个房地产项目的破产重整及债务重组。
一、投：破产重整项目来源渠道和前期尽职调查以及成本测算
（一）项目来源渠道
（二）前期尽职调查及成本测算
（三）前期加强与法院及破产管理人的协调沟通
（四）税务筹划
1、企业所得税筹划
2、土地增值税筹划及税务风险
3、合理合法避税的途径
二、融：SPV公司GP和LP的责任、权利和义务
（一）融前调查
（二）融时审查
（三）融后检查
（四）合规问责
（五）风险预警
（六）预案措施
三、管：依据《重整计划》对破产企业信用修复
（一）关于重整方企业登记、变更、股权转让等手续要点
1、需将破产企业在国家企业信用信息公示系统中，移除出经营异常范围
2、填制公司登记（备案）申请书
3、提供破产企业股东会决议
4、公司类型和注册地变更
5、提供重整投资方新申请登记企业的股东会决议
6、提供法院文书
（二）久悬睡眠账户的销户工作
1、前期尽调时梳理久悬睡眠账户的销户工作
2、撤销基本账户的前置程序
3、管理人、法院联动机制
（三）关于重整投资方企业变更税务备案的工作流程
1、基本信息变更
2、重整前的公司类型为台港澳法人独资
3、2016年4月30日前老项目
4、预缴土地增值税
（四）关于删除破产公司在全国失信被执行人名单信息的工作
1、理论依据
2、具体步骤
（五）国土、住建部门信用修复中的风险隐患
1、土地、在建工程他项权证解除的风险隐患
2、备案合同查封撤销
3、房地产市场信息系统平台解除备案合同登记
（六）住建规划消防防震部门信用修复中的风险隐患
（七）问题总结及解决措施
四、退：项目整体转让、部分转让退出、复建销售退出
五、互动答疑

第二讲、房地产开发项目风险处置与项目盘活实务操作程序与案例
（时间：9月17日下午14:00-17:00 ）
·主讲嘉宾：熊志刚，北京恒安风控总经理。不动产证券化研究中心（RSRC）副秘书长，与国内多家信托公司及地产基金开展合作，参与产品设计及投后管理的项目存量超500亿元。
一、房地产开发项目风险成因解析
（一）销售市场下行
（二）融资环境继续恶化
（三）挪用预售资金
（四）表外融资或担保引起债务纠纷
二、房地产开发项目风险化解模式与优缺点
（一）债权转让
（二）底层资产转让
（三）盘活项目
三、盘活项目的操作程序
（一）风险评估——摸清家底，解决三个问题：经营净现金流、处置所得、重大问题与应对
1、合规风险
（1）项目公司诉讼调查
（2）建设手续合规调查
（3）税费合规调查
（4）销售合规性调查
2、工程建设及成本风险
（1）工程计划表
（2）工程进度线
（3）工程总投
（4）工程成本线
3、销售风险
（1）销售数据核查
（2）营销方式调查
（3）工抵房/体外售房调查
（4）销售问题诊断
（5）退房/维权/索赔调查
4、财务风险
（1）收入端核查
（2）支出端核查
（3）关联方往来款核查
5、政策和市场风险
6、方案对比风险：续建开发/现状处置
7、重大问题与应对
（二）处置模式决策——基于项目风险评估和金融机构自身机制确定风险处置模式
（三）接盘谈判——以打促谈、拉打结合、隔离风险，结构多样化
（四）项目接管——全方位接管，全面深入分析，形成接管报告
1、接收事项清单
2、核查事项清单
3、调整事项清单
（五）确定开发模式（代建+代管模式/托管模式）
1、提交接管报告
2、模式论证
3、品牌代建方选聘:代建方/代管/托管
（六）项目管理
1、决策机制
（1）金融机构内部决策机制与授权
（2）项目公司沟通决策平台
（3）经营事项授权与审批机制
2、成本 - 进度 - 质量
3、销售、回款、交房
4、清盘：财务/资产/质保/清算
四、案例——
（一）成都某超级大盘—— 主体暴雷，净现金流为负
（二）团泊湖某项目（二期）——主体暴雷，资金链断裂
（三）昆山某项目（二期）——公司瘫痪，项目资金紧张
五、互动答疑

第三讲、共益债投资烂尾楼项目的案例分析与实务经验
（时间：9月18日上午9:00-12:00 ）
· 主讲嘉宾：王梦飞，尚银律所首席律师，曾任职中信信托等金融机构和上市公司高管，主导设立信托业首单非优先级主动管理型不良资产投资集合信托产品。长期从事法律和金融工作，拥有执业律师和金融机构的复合型工作背景，资深金融商事律师、资深特殊资产专家，专注于金融商法、地产金融和特殊资产的实务与研究。
一、共益债投资的基本概念与制度比较
（一）共益债的概念
（二）共益债的特征
（三）国外共益债法律制度比较
二、破产重整中共益债投资的实践运用
（一）破产重整中共益债投资的发展现状
（二）破产重整中共益债投资的常见交易模式和案例
（三）破产重整中共益债投资的核心要素
（四）共益债投资的操作及风险分析
（五）共益债投资的作用及优势
三、破产重整中共益债投资面临的实务问题
（一）破产重整程序中共益债务的清偿顺位并不绝对优先
（二）共益债投资中“共益债务”的认定标准仍不明晰
（三）共益债投资的时间要件较为苛刻
四、破产重整中共益债投资的完善与发展
（一）明确共益债务融资的标准
（二）适当扩大共益债务融资的时间限制
（三）适当借鉴美国“超级优先权”制度
（四）完善共益债投资的债权人保护机制
五、互动答疑

第四讲、问题楼盘化解、价值识别与处置及重整投资实务
（时间：9月18日下午14:00-17:00 ）
·主讲嘉宾：马常帅，担任多家政府机关、国有平台公司法律顾问，目前就职上海锦天城（郑州）律师事务所，专注于债务重组与破产重整投资、基建投融资与产业园区法律服务，近年来参与多个问题楼盘的风险化解项目及重整投资项目。
一、问题楼盘现状及困境
（一）行业现状
（二）问题楼盘产生原因
（三）问题楼盘涉及主体
（四）问题楼盘化解工作的难点
二、问题楼盘及房企价值识别
（一）价值识别考虑因素
（二）清产核资尽调调查要点
三、问题楼盘分类及处置预案
（一）债权类型及清偿顺序
（二）问题楼盘的分类
（三）分类处置预案
（四）棚改/安置项目处理思路
（五）国有平台公司参与思路
四、重整投资实务
（一）共益债投资
（二）债务重组
（三）资产收购
（四）偿债/承债收购
（五）投资保障与风控措施
报名方式：
15001156573（电话微信同号）
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