监管变局下，私募管理机构合规何去何从？

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监管变局下，私募管理机构合规何去何从？

作者：闫 威

来源：时 贰 闫

2018年是私募行业强监管的开端，从这一年之后，私募行业从无序走向规范，也经历着洗牌期的阵痛。

截止2019年11月，私募行业失联机构数量从18年初的319家增长到955家，到2020年初这一数字已突破千家。与之相对应的是，私募管理人四大类别之一的其他类，已基本消失在行业视野之中，根据中基协2020年2月数据，其他类基金数量较上月下降21只，基金规模下滑537亿元，管理人数量减少两家。这些数据仅仅反映了私募行业强监管现状的冰山一角。

从2018年以来，中基协的自律规则出台犹如下饺子一般，一个接着一个。从“史上最严管理人新设登记新规”到“史上最严备案须知”再到不断更新改版的AMBERS系统等等。一系列政策的出台，压着私募管理机构喘不过气来。

那么，这种强监管态势，在2020年会发生改变吗？

答案是不会改变，同时会进一步加码，因为2020年私募行业监管存在三大重要变局！

一、2020，私募行业监管三大变局

变局一：中基协+地方证监局的自查监督体系已构建

自查活动的创设，堪比中基协自律管理的重大创新，这一监管活动，一方面解决了中基协过往存在自律管理力量不足，无法下沉到各地监督的困局。另一方面大大加速了中基协对私募管理机构情况的摸排与掌握。截止2019年底，中基协共开展6次私募自查活动，其具体情况如下：

从上述表格中可以发现，中基协自查内容从最初的15项逐步增加到最多23项，同时自查报告递交时间从最初的41天，一路缩短到30天左右。

那么意味着，私募管理机构如果没有提前做好自查准备，在接到自查通知邮件后，仅有一个月的准备时间。对于存在违规行为的管理机构，即使想要造假隐藏，也没有这个时间。而每一次自查内容的更新，都是结合上一次自查活动中发现的问题，比如在后面两次自查活动中特别提到其他类基金管理人汇报产品存续情况，是否存在延期、违约等问题。所以，中基协自查活动就如悬在私募管理机构头上的达摩克利斯之剑，随时准备落下。

而如今，自查活动已不仅仅是中基协独家所有，各地证监局也纷纷采用这一监管方式。如：浙江省证监局于2020年3月17日发布浙江辖区内私募基金自查工作通知，要求辖区内管理机构于2020年4月15日前提交自查报告。

因此，对于管理人来说，自查活动已经成为常态化监管活动，需要予以提前准备。如今的自查活动，已经不是一件小概率事件，而是一件必备事宜。2020年可预见的是，中基协至少会开展两到三次自查活动，同时各地证监局也不会缺席。就自查内容上，笔者预测会有针对疫情影响下对管理人展业情况的调查等内容。

变局二：2019版私募投资基金备案须知引发的连锁反应

2019年12月23日，中基协在官网发布2019版《私募投资基金备案须知》，这一版内容之前流传过多次，这一次总算靴子落地。而从这一版内容发布后，中基协动作不断。首先在2020年1月7日、8日两天分别针对托管、服务机构和律师事务所开展专项培训，其次在1月6日中基协AMBERS系统产品备案模块更新，新增多项内容，最后在3月20日，中基协发布私募投资基金备案申请材料清单。

而本次备案须知针对管理人的方面，主要体现在以下几点：

第一，管理人职责中，明确管理人不得超过一家，即原来双管理人模式叫停，但对于双GP模式目前仍有一定空间。这一点主要是针对私募行业中过往的借通道问题。

第二，募投管退四阶段要求细化。针对募集阶段，重点提到募集推介材料要与基金合同内容实质一致，避免夸大宣传、虚假宣传问题。同时在风险揭示书内容上，新增多点要求，避免风险揭示书成为格式文本，缺乏针对性风险提及，这点在后续中基协发布的风险揭示书模板上也有体现。

在投资阶段，重点提及了禁止投资单元的内容，即不管是横向投资单元还是纵向投资单元，都在中基协禁止范围内。这点主要针对部分管理机构差异化对待投资者以及超募的情况。

在管理阶段，新增维持运作机制要求，即基金合同及风险揭示书中明确约定在管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。在责任划定上，即使协会注销了私募基金管理人的资格，该基金管理人仍旧需妥善处置在管基金财产，保障投资者合法权益。这一点针对过往私募管理人失联、跑路后，基金产品陷入无人管理、无人负责的难点问题。

在退出阶段，提到基金合同应当明确约定基金合同终止、解除及基金清算的安排。对于协会不予备案的私募投资基金，管理人应当告知投资者，及时解除或终止基金合同，并对私募投资基金财产清算，保护投资者的合法权益。

第三，AMBERS系统备案页出现七大变化。

即1.基本信息页新增是否通过SPV投资及是否投资PPP项目；2. 增加基金投资经理提示信息，要求担任本基金投资经理的起始时间应晚于基金成立日期，早于基金到期日；3.托管及外包服务机构信息页新增基金财产主要账户及托管人主要联系人；4.新增投资者对其资金来源进行承诺（不得汇集他人资金，书面承诺出资能力，不存在代持）5.备案承诺函模板变化（法律法规、管理人承诺、风控合规负责人签章）；6.风险揭示书模板变化（新增两项管理人承诺（专业化经营+维持运作机制）、新增五项特殊风险（募集机构与管理人存在关联关系风险、投资单一标的风险、关联投资运作风险、SPV投资风险、契约型基金投资股权标的存在管理人代持股权风险）、流动性风险增加延长期、增加投资者声明内容）；7.相关上传附件页新增P2P关联机构说明函。

因此，对于管理人来说，我们要看到的是2019版备案须知的系列影响，一方面是产品备案口径的全面收严，另一方面，是系统升级后对募投管退四阶段规范变化。这些变化需要管理机构及时调整改进，避免后续陷入到产品备案难的境地。

变局三：九民纪要出台后，增信措施及适当性义务认定变化

相比于前两个变局，变局三对于私募管理人的潜在风险更大。

在2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中就金融消费者权益保护案件审理进行明确的指导规范，其中值得关注的有适当性义务范围的明确、责任主体的明晰、举证责任倒置、赔偿范围规定等等。同时关于信托案件审理中，就底层增信协议认定方面进行规定，其中值得注意的是保本保收益协议无效、优先级劣后级设计效力、差补等增信协议性质认定等。

首先就增信措施上，一方面就性质认定上，在私募基金产品中差补、承诺函、担保等措施十分常见，那么就这些增信措施的性质认定上，过往存在颇多争议。本次九民纪要明确，上述增信措施符合保证规定的，应认定双方构成保证合同关系。不符合保证规定的，根据承诺文件的内容确定权利义务关系。同时就优先级劣后级的设置效力，予以认可。另一方面，需要注意的是就刚兑条款或协议，明确认定无效，这点在后面的司法裁判中已经得到体现。而无效后的责任承担，根据各自过错比例确定，这点尚无统一标准。

其次就适当性义务上，格外需要私募管理机构重视。一方面在九民纪要中明确了适当性义务的性质与范围，即适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。同时强调了责任主体，其中金融产品发行人与销售者需承担连带责任。另一方面，在举证义务划分上，金融机构需自行证明履行了适当性义务，否则将承担举证不利后果。同时就赔偿范围上，明确不同情况下赔偿标准，在金融机构存在欺诈情况下，不但本金要赔，连承诺的收益也要赔。

最后，九民纪要的规范内容，已经在2020年的司法裁判案例中予以体现。不管是之前热议的法官买理财案，还是最新熊仁红、张建伟合同纠纷案、谢敏、广州市犇鑫投资管理有限公司委托理财合同纠纷案等，都体现出对九民纪要规定的落实。

因此，对于私募管理机构来说，合规不仅仅是符合中基协监管要求，保障产品顺利备案，避免监管处罚，也是防范未来诉讼风险的关键一步。在目前的司法裁判中，私募管理机构与投资者之间并非站在平等的擂台，不管是举证义务划分，还是法官自由裁量倾向，私募管理机构想要取得诉讼的胜利，需要付出比投资者更大的代价。所以，千万不能小看九民纪要的作用，其关乎私募管理机构未来纠纷处理以及能否顺利运营。

二、2020，私募管理机构合规建议

结合上述三大变局，笔者将针对性提出相应的合规建议。做好合规，是私募管理机构当前的首要任务。

问题一：如何应对密集开展的自查活动？

建议：

不管是已经接受过自查的私募管理机构，还是未接受自查的行业幸运儿，都要认识到自查活动是不可避免的。针对于此，需要提前做好准备。首先，结合过往几次自查活动内容，先将相关材料汇总好，从第一次自查到第六次自查，再到地方证监局自查，存在大量内容重合，所以这部分重合内容的材料要提前准备好，以降低后续工作量。

其次，要明确具体人员或部门负责自查活动对接协调，避免后面收到通知后手忙脚乱，材料混乱的情况。再次，对自查经验不足的管理机构，建议与专业律师团队、咨询公司合作开展自查材料整理，同时可以从网上查询最新的自查模板，比如时贰闫之前也发过自查报告的模板，但切忌完全套用模板，要有针对性填写。

最后，要根据自查活动内容及时整改，哪怕是存在违规行为，想要隐瞒，也至少要做好准备工作。但是隐瞒只是一时之计，整改是必然之路。短期内的小聪明，是解决不了长期问题的。

问题二：如何应对新版备案须知所产生的连锁反应？

建议：

一方面要严格按照监管要求来，这是毋庸置疑的。所以，私募管理机构需要及时开展监管文件学习、研究工作，如今中基协的发问速度越来越快，基本每个月都有新文件，同时线上系统也在不断更新。所以不及时研究学习，必然会影响到后续业务开展。不能再以原来的模式开展工作。

另一方面，就新规中疑问地方可及时咨询专业人士，如律师、会计师等，同时也可拨打协会热线联系，了解协会最新监管思路和动向。就备案新规后的连锁反应，私募管理机构合规风控部门要发挥作用，及时按照监管要求更新相关文本、内部制度等内容，比如维持运作机制确定、风险揭示书的更新、产品合同的完善等，可以说这一波系列文件出台，私募管理机构过往业务文本、内控机制要全面升级完善。

问题三：如何应对九民纪要后私募管理机构涉诉风险？

建议：

这一问题相对复杂，涉及到的纠纷类型、解决方式多样，我在圆点商学院的《从私募基金纠纷案件角度剖析私募合规要点》课程中有一定提及。总结下来重点在三方面：

第一，适当性义务是否切实履行。

这里分三点，即是否了解你的产品、是否了解你的投资者、是否将合适的产品推介给合适的投资者。

就产品的合规管理上，需从以下七方面入手：

1.是否做到私募产品风险等级划分客观、准确？

2.是否做到项目风险评估与募集推介隔离？

3.是否做到员工培训合格上岗，销售人员持证，严格掌握适当性义务?

4.是否做到内部适当性义务制度完善健全?

5.是否做到对违反适当性义务行为监督，及对相关人员惩戒、问责?

6.是否做到定期适当性义务自查自纠?

7.是否做到上述材料的保存、归档工作？

就合格投资者合规管理上，需从以下八方面入手：

1.是否做到投资者风险测评工作？

2.是否做到投资者风险告知工作？

3.是否做到在格式条款外，就产品实际情况及投资者自身情况，进行针对性说明、讲解？

4.是否做到双录工作？

5.是否做到投资者回访工作？

6.是否做到投资者教育培训工作？

7.是否做到投资者信息搜集及保存工作，尤其是投资者资产情况、投资能力搜集？

8.是否做到对上述信息、制度的保存、归档工作？

就将合适的产品推介给合适的投资者上，需从以下四方面入手：

1.重视产品风险等级划分

2.重视投资者风险能力测评

3.严格禁止放宽投资者标准等突破监管要求的行为

4.最大的敌人不在外部，而是在内部

第二，产品增信措施是否做到合规？

不管是差补协议、担保、承诺函还是其他增信方式，私募管理人一定要明确四点，即：

1、明确与刚兑条款的界限。即管理人及其关联主体（如：股东、高管等），不得向投资者作出刚兑承诺，这类刚兑承诺将被认定无效。

2、明确风控增信措施不等于兜底保本。风控措施是针对于底层项目的安全性，其设计逻辑要依赖于底层资产情况，但实践中存在部分管理机构，将风控措施视为产品销售卖点，并将其一步步演变成对投资者的兜底保本承诺，这一行为无疑是本末倒置，违背了风控增信措施的初衷。

3、条款内容设计明晰各方权责义务，站在管理人中立客观立场，保障产品安全、维护投资者权益。

4、注意抽屉协议风险。虽然通过抽屉协议的方式，可以不披露给中基协，保障自身产品实现备案发行。但抽屉协议就像是一颗潜在的炸弹，一旦产品自身出现风险，便是点燃炸弹的引信。而且需要注意的是，抽屉协议在司法实践中并非一定认定无效的，同时即使抽屉协议被认定无效，也不会免除管理人的责任，其同样要根据自身过错承担相应的责任。所以，抽屉协议并非完全之策，做好合规运营才是关键。

第三，私募纠纷案件处理路径

这一问题相对复杂，后续笔者会专门发文讲解。在此简单提及，即针对具体个案要具体分析，要积极收集证据，明确核心事实，讲清因果关系，确定责任划分等。这一方面，私募管理机构需要聘请专业律师团队介入参与。

结语

监管变局之下，为私募管理机构合规提出了更高的要求，合规将成为私募管理机构的生死线。

对于私募行业来说，在经历了无序生长期之后，走上合规管理的必然选择。我们无法扭转强监管的大背景，我们能做的是适应监管要求，合规运营，在私募行业的洗牌期内活下来。因为，活下来，才有希望，才有未来！