FIDIC2017版合同条件中的责任限制条款分析

税收杂志小助手

作者：康飞 李继玉 花园园



责任限制（limitation of liability）条款，是在合同中约定的，免除或者限制违约方损失赔偿责任的条款。按其意思表述，翻译成损失赔偿限制条款会更为准确。责任限制条款有其商业意义，是交易方之间的一种风险分配，通过该条款可以将违约方的损失赔偿责任限定在一定范围内，在一种程度上获得承担风险的确定性。据世界商业与合同协会发布的《Most Negotiated Terms 2020》显示，对于建筑和工程行业来讲，谈判频率最高和最重要的条款都是责任限制条款。本文将以FIDIC2017版施工合同条件为例，从损失赔偿范畴的限制、损失赔偿金额的限制和除外情况三个方面对FIDIC2017版中的责任限制条款进行分析。

损失赔偿范畴的限制

一般来讲，可以将因一方的违约行为而对另一方所造成的损失分为两类：直接损失和间接损失。在普通法下，损失赔偿遵循的是Hadley v Baxendale（1854）案所确定的原则，即受损害方可以对两类损失要求补偿：第一类是可以公平合理地认为是“自然（naturally）”产生的损失；第二类是可以合理假定的，双方在签订合同时，已经考虑到了的违反合同的可能后果所产生的损失。普通法下将第一类损失认为是直接损失（direct losses），第二类损失认为是间接损失（consequential or indirect loss）。不过，对于何种损失才得以构成间接损失，普通法下并没有一个统一和明确的界定，这有赖于结合合同的具体约定以及案例的具体情况才能作出判断。此外，在不同的准据法下对直接损失和间接损失所各自包含的范畴认定也并不一致，非普通法系下的国家甚至没有直接损失和间接损失的法律概念（如中国）。
但不管如何界定，法律对违约赔偿的规定通常都会遵循复原原则（即，违约方的赔偿应使受损害方回复到违约未发生的状态下）和可预见性原则（即，受损害方的损失必须是在缔约时可被对方所合理预见的）。例如，中国《民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。也就是说，只要是缔约时所合理预见范畴内的损失，违约方都应赔偿。
但从商业角度来看，上述损失赔偿原则会为交易方带来很多意料不到的损失赔偿风险，也会带来大量的争议解决成本，进而导致商业交易变得不经济。为了促进商业交易，就有必要降低违约后的损失赔偿风险，将某些类型的损失明确排除在损失赔偿范畴之外。例如，合同可以规定违约方只需要赔偿直接损失，对于间接损失无需赔偿。但问题在于，何种损失是自然产生的直接损失，何种损失会构成间接损失，这是很难有明确答案的（如，对于利润损失是否构成直接损失就有相当多判例），从而在违约后的争议解决过程中会围绕哪些损失构成直接损失和间接损失进行几乎无休止的争论，导致产生大量的交易成本。鉴于上述情况，在起草责任限制条款时，缔约方应明确列出需要排除的特定类别的损失，而避免仅仅使用间接损失这种含义不够清楚明确的词汇。
FIDIC2017版1.15款第一部分指出，任何一方都不对另一方的某些种类的损失承担赔偿责任，包括：工程的使用损失（loss of use of any Works）、利润损失（loss of profit）、缔约机会损失（loss of any contract），以及间接的或引发的损失或损害（indirect or consequential loss or damage）。在这个规定中既明确列举了三种特定类型的损失，又加入了间接损失这种含义并不完全明确的概括性的损失类别。如前所述，对于何种损失才得以构成间接的或引发的损失或损害（indirect or consequen-tial loss or damage）需要结合合同的准据法和案例的具体情况才能做出判断，并且很可能成为争议的一个焦点问题。对于合同双方来讲，除了使用间接损失这个词汇外，最好还是更加明确地列出违约后可能发生的特定损失的类型，以减少争议解决成本。如AIA-A201文件2017版第15.1.7款规定：承包商和业主放弃就因本合同而产生的或与本合同有关的间接损害（consequential damages）向对方提出索赔。此相互弃权包括：业主的租赁费用、使用、收入、利润、融资、业务和声誉的损失，以及管理或雇员生产力的损失或上述人员的服务的损失；承包商主要办公费用的损失，包括派驻人员的补偿，资金、业务和声誉损失，以及利润损失，但工程直接产生的预期利润除外。

损失赔偿金额的限制

为了进一步限制和确定承包商在违约情况下所承担的损失赔偿风险，以便其提出更合理的报价，合同中还可以对承包商的损失赔偿金额设定一个上限。FIDIC2017版1.15款第二部分指出，承包商对业主承担的损失赔偿责任有一个金额的上限，该额度由双方确定在合同数据表里，如果合同数据表中该部分为空，则默认为中标合同金额。不过，本款中并未相应将业主对承包商承担的损失赔偿责任设定一个限额。需要注意的是，各国法律普遍都会对免责条款或限制责任条款进行法律规制，如果损失赔偿限额约定过低可能会造成显失公平或不合理，进而导致责任限制条款产生效力瑕疵。如，法国的成文法规定，合同中约定的违约责任被认定为过低时，法庭将重新裁量。

除外情况

一、损失赔偿范畴限制的除外情况
虽然FIDIC2017版第1.15款将工程的使用损失、利润损失、缔约机会损失，以及间接的或引发的损失或损害等排除在损失赔偿范畴之外，但同样规定了七种例外情况，在这七种情况下，受损害方可以主张上述类别的损失。这七种例外情况分别是：
1.第8.8款[误期损害赔偿]；
2.第13.3.1款[指令变更]（c）项；
3.第15.7款[业主自便终止后的支付]；
4.第16.4款[承包商终止后的支付]；
5.第17.3款[知识产权与工业产权]；
6.第17.4款[承包商的保障]第一段；
7.第17.5款[业主的保障]。
在1999版中（17.6款）只规定了两种例外情况，即第16.4款[终止时的支付]和第17.1款[保障]（同时包含承包商的保障和业主的保障），2017版则增加至七种情况。值得注意的是，从反面理解，1.15款的措辞实际上是进一步给予了受损害方在上述七种情况下索赔工程的使用损失、利润损失、缔约机会损失，以及间接的或引发的损失或损害的权利。如果当事人能够证明前述这几类损失，根据1.15款，其就可以要求这几类损失得到补偿。
对于第8.8款来讲，1.15款的规定就意味着在确定工期违约金时，业主可以考虑在其中纳入工程的使用损失、利润损失、缔约机会损失，以及间接的或引发的损失或损害。
13.3.1款（c）项特别规定了在工程部分删减的情况下，如果双方同意删减的部分工程由其他方实施，则承包商的价格调整建议书中可以包含因删减而导致的承包商的利润损失和遭受的（或将遭受的）其他损失或损害。根据1.15款的规定，这就意味着在双方同意删减的部分工程由其他方实施的情况下，承包商可以主张前述这几类损失。那么，如果业主未经承包商同意而擅自删减部分工程并将其交由其他方实施呢？对此问题我们在最后部分讨论。
FIDIC2017版引用了一个新的条款——15.6[业主自便终止后的估价]，第三种例外情况实际上应该指向15.6款而不是15.7款，因为15.7款仅仅是提到了业主支付第15.6款所证明的金额的义务。15.6款规定在业主自便终止的情况下，承包商有权主张因终止而导致的利润损失和遭受的其他损失或损害。根据1.15款的规定，这也意味着在业主自便终止的情况下，承包商可以主张前述这几类损失。相较于1999版的相关规定（见于19.6款）来讲，这是对承包商利益保护的一个加强。
1.15款明确给予了承包商在第15.7款[业主自便终止后的支付]和16.4款[承包商终止后的支付]下索赔上述类别损失的权利，但并未对等给予业主在15.4款[因承包商违约而终止后的支付]下同样的权利。也就是说，在业主自便终止或业主违约导致承包商有权利终止的情况下，承包商可以主张上述类别的赔偿；而在承包商违约导致业主有权利终止的情况下，业主不可以主张上述类别的赔偿，这大大减轻了承包商可能承担的违约损失赔偿风险。
二、损失赔偿金额限制的除外情况
对于损失赔偿金额限制的除外情况，FIDIC2017版中列出的四种情况与1999版是一致的，分别是：
1.第2.6款[业主提供的材料和业主的施工设备]；
2.第4.19款[临时公用设施]；
3.第17.3款[知识产权与工业产权]；
4.第17.4款[承包商的保障]第一段。
显然，第8.8款所规定的工期违约金也包括在限额之内，也就是说工期违约金不仅有自己的限额，在与其他损失赔偿加总之后也不能超出1.15款中约定的总的限额。
三、违约方的欺诈、严重疏忽、故意违约、轻率的不当行为的例外
FIDIC2017版1.15款的最后一段规定，在违约方发生欺诈、严重疏忽、故意违约、轻率的不当行为的情况下，责任限制条款不适用。相较于1999版，2017版本中新增加了“严重疏忽”一词。显然，在发生上述四种情况下，受损害方可以主张工程的使用损失、利润损失、缔约机会损失，以及间接的或引发的损失或损害，并且承包商向业主承担的损失赔偿责任也不受1.15款规定的限额的限制。例如，如果业主未经承包商同意而擅自删减部分工程并将其交由其他方实施，在FIDIC2017版下，这种情况应该就属于故意违约。因此在这种情况下，责任限制条款就不适用了，承包商可以索赔利润损失和间接损失。
需要注意的是，对上述四种情况，FIDIC2017版中并未给出定义，需要结合合同的准据法进行解释。不过，疏忽到何种程度才足以构成严重疏忽很可能变成争议解决时的焦点问题。

（作者单位：北京建筑大学城市经济与管理学院）