强制披露规则在国际税收中的运用——以境外上市的红筹架构企业为例

时代税客

作 者 信 息
国家税务总局深圳市前海税务局课题组

文 章 内 容
税基侵蚀和利润转移（BEPS）项目第12项行动计划提出的信息披露规则，指的是通过设计一套规则，强制要求税收筹划方案的设计方和使用方披露相关信息。税务机关通过获取该信息，可以对激进的税收筹划方案进行风险评估或审计，进而对纳税人的税收行为作出反应。本文拟在梳理世界各国对强制披露规则的运用以及我国相关领域的理论和实践，并且对企业海外上市全生命流程分析的基础上，概括目前我国税务机关在境内企业海外上市税收征管中存在的主要信息盲点，探讨通过获取何种信息可以减少征纳双方信息的不对称。进而通过设计强制信息披露的总体原则、制度细节以及对制度配套措施、应用实施路径的设想，力争形成一套强制披露规则在企业境外上市运用中的初步设计方案。
一、引入强制披露规则的原因分析
（一）红筹架构企业寻求海外上市已成为值得关注的现象
红筹架构企业间接境外上市目前已成为我国企业境外上市的主流模式。由于红筹架构在法律、税务、信息安全等方面具有很强的灵活性和可操作性，逐渐引发监管方面的一系列问题。有些企业设计红筹架构不再以筹资为目的，而是为了将企业利润转移出境，使我国税收利益遭受损失，带来严重的国民财富流失。有些企业通过境外上市募集到大量资金后，企业大股东或高层管理者没有把资金真正用到促进企业发展的关键环节，而是利用一些不合法的手段侵蚀企业资产或利润，并通过隐蔽的渠道将这些不当获取的巨额财富转移至离岸中心。此现象尤为值得关注。
（二）海外上市模式不断变化，监管存在提升空间
与境内企业海外上市相关的监管部门主要有商务部、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局、国家市场监督管理总局、国家税务总局等。从目前各部门的监管现状来看，对“小红筹”企业的监管存在多处不完善的地方。在证券市场监管方面，现行的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》监管的仅是采用H股模式进行境外直接上市的“大红筹”公司，对“小红筹”的监管一直处于真空状态。外汇管理方面，《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号）规定在搭建红筹架构时，境内居民个人应向外汇管理局申请办理境外投资外汇登记手续，但该政策仅规范了境内居民境外投资管理的相关外汇行为。2006年六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部国务院国有资产监督管理委员会国家税务总局国家工商行政管理总局中国证券监督管理委员会国家外汇管理局令2006年第10号），规定了相关并购和跨境换股应报商务部审批，然而为规避此监管，国内许多企业采取改变国籍、协议控制、引入第三方持股等形式来实现海外上市，因此该文件的监管效力并未显现。
（三）海外上市信息不对称，给国际税收征管带来困难和挑战
在国际税收征管中，因为没有法律法规要求企业提供关于境外企业股东信息变更、境外股权转让等信息，税务机关通常仅在企业主动进行税收申报时才能发现异常，在征管中处于十分弱势和被动的地位。同时，离岸税收不遵从现象也是各国税务机关共同面临的难题。因此，减少税务机关信息获取时的系统性“盲点”，增强企业的税收遵从度，对提升征管能力有着重要作用。
（四）BEPS规则为规范国际税收征管带来新机遇
税基侵蚀和利润转移（BEPS）项目第12项行动计划提出，要通过强制披露规则增强税务机关和税收政策制定者获取信息的能力。强制披露规则指的是在考虑税收征管成本和商业运营成本的基础上，通过设计一套有效的规则，强制要求税收方案筹划方和使用方披露潜在的恶意和滥用性税收筹划方案。目的在于尽早获取关于潜在的恶意或滥用性税收筹划方案的信息，有效识别方案筹划方和使用者，震慑并减少纳税人的避税行为，促使纳税人认真、审慎考虑是否有必要使用该税收筹划。
二、强制披露规则运用的现状分析
（一）强制披露规则的国际运用
1984年美国率先出台了强制披露规则。目前，在经济合作与发展组织（OECD）和二十国集团（G20）成员中，加拿大、南非、葡萄牙、爱尔兰、韩国和以色列已出台了强制披露规则（梁若莲等，2015）。各国在制定强制披露规则时，主要涉及交易特征、披露主体、披露时点、披露内容和惩戒措施五个方面。
交易特征以是否需要判断方案或者交易以税收收益为主要利益为区分，分为单步法与多步法。单步法不进行主要利益测试，只对方案或交易进行特征比对，美国采用单步法。多步法需先判断方案或交易是否能实现税收利益或是否以税收利益为目标，再进行特征比对，英国、爱尔兰、加拿大采用多步法。
披露主体通常涉及方案筹划方（中介机构）和方案使用方（纳税人）。通行做法有两种：一是方案筹划方与方案使用方共同承担披露义务；二是方案筹划方承担主要披露义务，使用方仅在特定情形下承担披露义务。实践中美国采用第一种做法，英国、爱尔兰采用第二种做法。
披露时点分为方案达到可实施状态之时和方案实际实施之时。英国、爱尔兰将方案达到可实施状态之时作为披露义务发生时间。美国要求方案使用方在方案实施年度进行披露。
披露内容通常包括方案筹划方的基本信息、方案使用方的基本信息、方案适用强制披露规则的何种情形、方案的具体安排、方案预计或已经实现的税收收益及收益产生原因、相关政策依据。
惩戒措施设置的处罚形式包括货币处罚、非货币处罚或两者结合。
（二）我国引入强制披露规则的制度探索
我国尚未引进强制信息披露制度，更没有在国际税收领域要求企业进行强制信息报送的先例。我国目前已实施的大企业涉税事项预约裁定和重大事项报告、转让定价文档规则体系、一般反避税调查等制度，一定程度上提高了我国税务机关的信息获取能力，然而在进行跨境税收管理时，仍然存在两个方面的短板。
一是在信息获取方面，对于具有不同避税特征的税收筹划方案，税务机关几乎没有事前获取避税筹划信息的渠道，且缺失对于宏观跨境税收安排的掌握。预约定价安排侧重于未来年度关联交易的定价原则和计算方法（朱大旗等，2016），一般反避税管理侧重于不具有合理商业目的而获取税收利益的避税安排，预约裁定制度和重大事项报告制度针对的是纳税人提出的未来可能发生的具体涉税事项。
二是在税收遵从方面，税务机关无法及时、持续、全面地获取涉税信息。预约定价安排管理制度、预先裁定制度和重大事项报告制度主要依赖于纳税人的自愿申报。一般反避税管理虽具备强制报告的性质，但作为兜底条款，缺乏实际应用的可参考性。
三、强制披露规则在企业境外上市中的运用思考
红筹架构主要分为常规红筹架构和协议控制（Variable Interest Entity，VIE）架构。根据企业境外上市整个生命周期涉及的税收行为，可将红筹架构分为上市前和上市后两个阶段。企业上市前根据其股权搭建的步骤，分为境内资产重组、境内股权退出、境外架构搭建；企业境外上市后根据其发生的行为，分为股权转让和利润分配。
（一）股权搭建中的境内资产重组问题
境内企业进行海外上市准备的第一步，是将境内的各个子公司、关联实体进行重组。企业在进行境内资产重组时往往会涉及多个税种，如果仅从单一实体层面看，企业行为可能是合规的，但作为一个整体分析时，可能就会存在税务风险。例如，从所得税角度来看，取得股权或资产是不是公允价值，被收购方确认股权、资产转让所得或损失是否合理，均需进行分析。税务机关需要但难以掌握的信息包括：原始股东身份信息、持股比例、股权性质，股权变动合同、资产收购合同、评估报告、股东持股变动比例与价格、转让方完税情况，收购完成后架构、股东信息与比例、原股东成为红筹架构海外主体股东情况。
（二）股权搭建中的境内股权退出问题
在搭建常规红筹架构过程中，如果通过股权或资产收购方式进行返程投资，实现境外公司对境内目标公司的控制，必然存在境内目标公司原股东退出的情况。虽然返程投资中的原股东退出只是转换身份成为境外股东，但可能存在以下两个涉税问题：一是平价或低价转让股权，其价格是否公允，是否存在避税嫌疑；二是创始人及机构投资者退出后，是否将所有收益等额投入境外公司。以上情况税务机关无从知晓。
因此，税务机关需要通过掌握以下信息，识别红筹上市企业境内股权退出环节的涉税风险：境内公司自成立以来的股权变动和重大资产变动情况的说明、所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件、境外公司购买境内公司股东股权的协议、境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5％以上股权的股东名录、被并购境内公司所投资公司的情况说明。
（三）股权搭建中的境外架构设计问题
目前企业在境外上市时，股权架构搭建思路主要有两种：第一种是将境内资产和业务注入境外架构，在模式上表现为境内股东在中国境内退出，重新出资成为境外股东；第二种是自成立之时便在境外搭建架构。
如果企业将境内资产和业务注入境外架构，会涉及多次股权转让，但在企业筹划过程中，境外股东进入和退出的动态情况，税务机关无从获知，存在监管盲区。值得注意的是，如果企业采取了VIE架构，存在协议控制，则可以规避企业合并报表的会计准则要求，同时突破我国税法对“关联关系”的界定。由于协议控制的隐蔽性和复杂性，税务部门对相关信息的获取渠道较窄，对税收监管和纳税服务产生极为不利的影响。
因此，在该问题上，税务机关需要获取的信息包括但不限于：境外股东取得境外上市公司股权的时间、持股比例、取得成本、股权性质，境外股东持股变动情况，VIE整体架构和协议控制的具体内容。
（四）架构搭建完成后的股权转让问题
企业上市后，原始股东、投资者、持股员工都可能发生股权减持或转让。根据股东主体类型，其取得的资产可能需要在境内缴纳企业所得税或个人所得税。
如果行为主体为企业，根据《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号），非居民企业没有合理商业目的间接转让持有中国境内应税财产的境外企业股权，转让方应按照企业所得税法规定确认所得，在境内履行企业所得税纳税义务。因此，间接财产转让事项的报告与材料应由交易双方、筹划方、被间接股权转让的中国居民企业向主管税务机关提供。但实际情况是，因交易双方均为非居民企业，税务部门获取转让信息的渠道有限，信息获取依赖于企业的自行申报和主动报告。
对于员工个人来说，上市公司通常采用员工持股平台的方式实施股权激励。员工持股平台通常在上市前搭建完成，通常注册在开曼群岛、英属维尔京群岛等地。根据相关政策规定，居民个人在进行股权转让时，需对该笔所得在境内申报缴纳个人所得税。目前，税务部门获取员工持股平台的持股员工名单、股权交易情况、所得申报情况等信息都存在一定难度，在缺乏有效信息的环境下开展税收征管，可能会陷入无从下手、举步维艰的困境。
因此，在该问题上，税务机关需要获取的信息包括但不限于：自然人股东姓名、国籍、海外银行账户、股票账号，法人股东名称、注册地、海外基本银行账户、股票账号，该公司穿透至自然人的相关持股信息。
（五）架构搭建完成后的利润分配问题
企业在实现了境外上市后，为回报投资者，可能会将境内经营实体产生的利润向海外进行分配。例如，某企业分红方式通常为境内经营实体先向境外的香港公司支付分红款，之后由香港公司汇往注册于开曼的上市主体，开曼公司再按照股权比例将款项分给注册于避税地的自然人股东和公司股东。
按照《中华人民共和国个人所得税法》，中国税收居民应当就其中国境内及境外取得的收入在中国进行纳税申报。因这些自然人股东和公司股东多在百慕大（BVI）等避税地成立公司，自然人获取的收益在当地无须缴纳税款，而我国税务机关因很难获取境外公司的信息，也很难对自然人的分红进行个人所得税征管。更有甚者，为规避向中国税务机关进行申报的责任，分红所得或股权转让所得可能长期囤积在境外个人控股公司账户中，不向自然人进行分配。我国个人所得税反避税条款没有出台相应实施细则，很难判断海外上市公司股东是否需要就分红部分缴纳个人所得税。另外，我国税务机关对于境外公司并无管辖权，如果企业不配合，将无法获取公司的资金往来账簿、银行账户、股票账号等信息；虽然还可以通过国际情报交换等方式获取信息，但时间过长，且效果不可控。
因此，在该问题上，税务机关需要获取的信息包括但不限于：自然人股东姓名、国籍、海外银行账户、股票账号，法人股东名称、注册地、海外基本银行账户、股票账号，该公司穿透至自然人的相关持股信息。
四、我国引入强制披露规则的制度构想
强制披露规则是一项制度设计，需要从立法层级予以明确，设计细节全方位考虑，实际操作层面充分论证。因此，在引入强制披露规则时不能局限于借鉴既有经验，还应结合我国征管现状，选取跨境交易中的海外上市行为作为切入点，设计一套完备、可行的强制信息披露方案，由点及面推开适用。
（一）强制披露规则的总体设计原则
BEPS第12项行动计划旨在为各国税务机关提供跨境税收筹划的实时信息。然而，在目前已引入强制披露规则国家的实践经验中，由于税收利益不显著以及筹划方案的通用特征难以识别，强制披露规则在跨境税收上的运用很少。因此在设计规则时，可重点考虑如下因素：
一是遵循BEPS第12项行动计划成果报告提出的强制披露规则设计原则。设计原则包括：规则应当清晰易懂；规则应当在纳税人的额外遵从成本和税务机关所获得税收利益之间寻求平衡；规则应当能够有效实现政策目标，并准确识别相关安排；所获信息应被有效使用。
二是在设计强制披露规则时，采纳BEPS第12项行动计划的模块化设计建议。模块化设计建议包括：税收筹划强制披露规则的基本类别；税收筹划方案披露人；税收筹划强制披露安排；披露时间；应由筹划方或者使用者承担的其他义务；税收筹划强制披露规则应披露的内容；税收遵从以及不遵从的后果。同时要结合我国国情进行适当简化，按照交易特征、披露主体、披露时间、披露内容、惩戒措施进行设计。
三是在设置通用特征时，开发新特征。考虑取消跨境筹划安排的门槛，在评价一项安排是否具有税收影响时，分析其经济行为与税收的关联性，而非实际的税收金额。
（二）强制披露规则的制度设计思路
1.交易特征
设置通用特征和具体特征。满足通用特征的企业即需要进行披露，如存在具体特征的情形，需进行专项披露。通用特征设置为“中国大陆（拟）采取境外上市且未采用直接上市模式的企业”。具体特征包括五项，分别为境内资产重组、境内股权退出、境外架构搭建、股权转让和利润分配。
2.披露主体
将税收筹划方案筹划方与使用方均列为披露义务人，两者负有相同的信息报告义务。同时，为避免重复披露或重复报送材料，可考虑允许方案筹划方和使用方采用联合报送的方式，即双方可以共同报送披露材料，并分别签署关于信息报告材料均为真实、准确、完整的承诺书。
3.披露时点
采用上市前报告和上市后披露相结合的方式。上市前的披露时点可参照《中国证券监督管理委员会关于企业申请境外上市有关问题的通知》（证监发行字〔1999〕83号）的规定，在企业向境外证券监管机构或交易所提出发行上市初步申请3个月前将需披露事项向税务机关报告。上市后的股权转让和利润分配，应在该事项发生前进行报告。
4.披露内容
建议采取清单列举式披露税务机关应掌握的（拟）境外上市企业相关信息。在上市前，当企业符合前述通用特征时，披露内容包括企业境外上市计划（招股说明书或境外上市商业计划书）、股权架构及搭建情况、架构内各主体的设立和经营情况、各主体的股东及出资情况。当企业符合境内资产重组、境内股权退出等具体特征的情形时，还应提供相应行为的协议信息（如资产收购协议、股权转让协议）、行为主体的基本情况、对价计算与支付方式、完税情况等信息。在上市后，当企业符合利润分配具体特征时，应向税务机关披露的信息包括但不限于利润分配方案、股东会决议、股东名册、完税情况；当企业符合股权转让具体特征时，应向税务机关披露的信息包括但不限于股权转让协议、交易双方的基本情况及关系、对价计算方法、支付方式及支付情况、完税计划。
5.惩戒措施
可分为货币处罚和非货币处罚。因跨境筹划涉及的税收利益不明显，货币处罚可能较难以执行。非货币处罚可考虑的内容包括但不限于约谈、责令限期改正、纳税信用评级扣分、风险纳税人管理等措施，以及向其他监管部门进行信息交换并提出干预措施，比如向中国证监会发函申请延缓上市审批。
（三）引入强制披露规则的配套措施
1.法律法规方面
法律层面，目前的《中华人民共和国税收征收管理法》中无条款可以支持强制披露规则有效运转，因此建议从法律层面作出调整，可以在信息获取章节中新增“纳税人及与纳税相关的第三方应当按照规定提交涉税信息”的条款表述，并在法律责任章节中增设相应的处罚措施（段葳等，2020）。法规层面，由于法律立法程序要求严格，立法所需时间较久，故建议在尚未完成立法之前在试点地区出台“强制披露规则管理办法”，以检验强制披露规则对国际税收征管的作用，为后续正式立法提供坚实的基础。
2.信息技术方面
通过信息化、智能化平台的运用，提高管理效率。建议在金税四期系统中嵌入“国际税收强制披露”模块，通过管理平台获取全国各地税务机关采集的信息，实现信息的加工和处理、交换和共享，有效地归集重复信息，促进国际税收业务的征收和管理。
3.人力资源方面
在国际税收征管中引入强制披露规则是一项系统化、专业化工作，建议国家税务总局统筹安排金税四期“国际税收强制披露”模块的工作，由省级税务机关进行各地信息的交换，市级税务机关完成企业信息收集工作，基层税务机关国际税收部门负责与企业对接，指导企业报送相关信息。各级税务机关主管国际税收的部门设立专岗完成相关工作，同时要加强专岗工作人员的培训和学习。
（四）强制披露规则应用实施路径
由于强制披露规则在税收领域的应用在我国尚无先例，为稳妥推进税收强制披露规则的引入，建议根据试点先行、分步实施、动态调整的原则，先选择部分地区和行业开展试点，再向全国全行业逐步推开，在实施过程中加强政策落实的跟踪调整和政府部门间的信息共享，以确保政策实施过程的稳定与协调。
1.试点地区和行业的选择
选择试点地区应把握两个原则：一是选择外向型经济比较发达的省市，二是选择税负较低地区。经调查发现，红筹上市企业的外商独资公司（Wholly Foreign-owned Enterprise，WFOE）多设在享有区域所得税优惠的低税负地区。WFOE作为红筹上市企业与境外上市主体产生关联的关键一环，且本身存在较大的税收筹划空间，值得重点关注和研究。
从目前红筹上市的企业行业来看，传统红筹上市企业并没有太多行业壁垒，而VIE模式则有明显的行业倾向性，为从更高层面体现税收的根本职能，提升强制披露规则在税收领域应用的实际效果，建议选择事关国家安全以及外资活跃度高的互联网科技行业为首期试点行业。
2.政府部门间的信息共享
根据2021年7月6日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》要求，未来将进一步推进相关监管制度体系建设，并修改《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》。可以预见，将“小红筹”企业纳入中国证券监督管理委员会监管势在必行。国家外汇管理局已在相关文件中对申请办理境外投资外汇登记手续及需提供的证明材料作了明确规定。上述两部门掌握的资料信息与税收强制披露要求的信息材料存在部分重合。因此，为减少前期基础信息的获取难度，加强对红筹上市企业筹划安排的联合监督，确保强制披露规则的平稳有效实施，应加强国家税务总局与中国证券监督委员会、国家外汇管理局的信息共享和互联互通。
课题组组长：柴生伟 包屹沁
课题组成员：齐蕴聪 周炎元 易璐 谢萌萌 李想 陈昱昊 马文定
END
（本文为节选，原文刊发于《国际税收》2022年第1期）
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