印度独立保函止付研究和案例分析

税收杂志小助手

作者：刘璐 旷钐



保函是国际工程项目中承包商对业主提供履约担保的常规措施。在印度商业实践中通常采用独立保函形式作为承包商的信用担保，独立保函因见索即付的性质和“先赔付、后争议”的处理原则，容易引起纠纷，因此本文将对印度独立保函进行分析和研究，文中保函特指独立保函。

印度保函兑付和止付相关法律

一、印度保函司法渊源
印度保函司法起源于合同法，根据印度该法第126章，担保合同是履行承诺的合同，是在第三人违约时履行其责任的合同。在State Trading Corp. of India Ltd. v. Jainsons Clothing Corp.一案中，印度最高法院将银行保函定义为三方合同，其中银行应无条件遵守该合同条款。经过一系列各级法院判例，印度保函相关兑付和止付规则得以明确，基本原则与中国保函相关法律相仿，如保函独立于基础合同；无条件保函的见索即付原则；除特殊情况，法院不干涉保函的索兑。
二、印度保函兑付时限
印度央行（印度储蓄银行，RBI）不仅对保函兑付时限提出高要求，还对银行高层，尤其是首席执行官的责任进行明确，严肃考核。根据央行2015年针对银行保函和承兑汇票的主通知，要求所有计划商业银行收到保函承兑通知时，应毫不迟疑地兑付。若有关于保函未被立即兑付的投诉，银行高层包括其首席执行官，应亲自调查。对政府部门做出的投诉，首席执行官应付个人责任。对任何未及时兑付保函金额的事件，应对各级失职员工实施严厉追责和处罚。
印度法院认为，银行收到承兑通知后应及时兑付保函，若银行未及时兑付，央行可吊销其执照。如印度石油集团与Simplex公司于2017年就位于阿萨姆邦的项目签订合同，Simplex公司提供约7000万卢比的保函，后因Simplex公司未如约履行合同，印度石油集团发出保函兑付通知，但巴罗达银行未兑付，且告知Simplex公司此通知，Simplex公司随即向德里高院提起保函止付申请，但未获支持。印度石油集团后就巴罗达银行拒付保函诉至加尔各答高等法院，加尔各答高等法院裁定印度央行应考虑对巴罗达银行的拒付行为采取必要措施，包括撤销其执照。巴罗达银行继而于2020年向印度最高法院上诉，但被最高法驳回，最高法裁定印度央行可据实采取必要措施。
印度央行和法院对银行不及时兑付保函的严厉态度及措施，对银行造成极大压力。实践中，印度银行较难做到如国际商会见索即付保函统一规则（URDG758）规定的5个工作日审单时间，一般情况下，银行须在2个工作日内完成支付，实际审单时间较短，对保函止付准备工作要求极高。
三、印度保函止付依据
以1988年U.P. Co-operative Federation Ltd. v. Singh Consultants and Engineers Private Ltd.案为判例，印度最高法院指出法院不能干预保函的兑付，只有在特别情况下，即欺诈和保函若被兑付，将发生无法挽回的不公的情况下，法院才进行干预。
2007年最高法院在Himadri Chemicals Industries Ltd. v. Coal Tar Refining Company一案裁定了保函止付适用的6项原则。
第一，在商业交易中，不管基础合同是否有争议，保函受益人有权承兑保函。
第二，不考虑申请人提出的任何争议，开立行有义务根据保函条款进行兑付。
第三，法院应延缓出具止付令。第四，因保函性质上属于独立合同，基础合同的任何争议不能作为止付依据。
第五，受益人恶意欺诈损害保函基础，并以此牟利可作为止付依据。
第六，若保函兑付后会造成其中一方无法挽回的损失或不公可作为止付依据。
2019年最高法继续在Standard Chartered Bank v. Heavy Engineering Corporation Ltd.一案中强调除了欺诈、无法挽回的不公或损失和特别衡平权，法院不可干预保函的兑付。
法院判例不仅规定了止付的大原则，对欺诈、无法挽回的不公或损失以及特别衡平权的释义也不断予以明确，使之更具有实践指导性。
1.欺诈
在被数个最高法院及高等法院引用过的最高法 1996年的示范性判例（ U.P. State Sugar Corporation v. Sumac International Ltd.）中保函欺诈的定义得到进一步明确，即属于会损害保函交易基础的恶意欺诈；和已被银行知晓，申请人主张欺诈须以表面证据证明以上两点要素。最高法在U.P. Co-operative Federation Ltd. v. Singh Consultants and Engineers Private Ltd.一案中指出欺诈是指受益人的欺诈，非其他人的欺诈。
2.无法挽回的不公或损失
在U.P.State Sugar Corporationv . Sumac International Ltd.一案中最高法详细描述了在何种情况下才可构成“无法挽回的不公或损失”。在判例中，最高法引用了美国Itek Corporation Ltd. v. First National Bank of Boston中的事实描述，即美国公司Itek在1977年与伊朗帝国政府签订进出口合同，Itek公司通过转开方式向伊朗帝国政府开具保函，但不久爆发伊朗革命，美国政府取消了对伊出口许可，并冻结了美国管辖范围内所有伊朗资产，伊朗政府扣押52名美国公民作为人质，在此极端情况下，法院认为美国法院出具的任何对买方的损害索赔裁定均在伊朗不可执行，因此保函的兑付将对Itek公司产生无法挽回的损失，法院据此做出了止付裁定。印度最高法认为“无可挽回的损失”应具有与上述美国Itek一案相同的性质，而不仅仅理解成另一方不能够付款。最高法在同一判决中同时强调只有在损失或不公具有的“不可挽回性”凌驾于保函条款和止付对国内商业交易的负面影响之上时才能裁定止付。
3.特别衡平权
“特别衡平权”这一概念首次由加尔各答高等法院1978年在Texmaco Ltd. v. State Bank ofIndia案中提出，即除欺诈，还存在 “特别衡平权 ”这一情形可申请止付，但加尔各答高院并未就此概念进行详细解释。最高法 1996年在 Hindustan Steel Works Construction Ltd. v. Tarapore and Co. & Another一案中，将特别衡平权与无法挽回的不公或损失联系起来，特别衡平权和无法挽回的不公或损失具有一定相似性，特别衡平权具备无法挽回的不公或损失的形式，但覆盖范围比其更广泛。如Hindustan Steel Works Construction Ltd. v. Tarapore and Co. & Another一案将以特别衡平权止付视为可阻止无法挽回的不公或损失的发生，再如最高法Ansal Engineering Projects Ltd. v. Tehri Hydro Development Corporation一案，认为保函止付仅有两个依据：欺诈和特别衡平权。特别衡平权的典型案例同样包括Itek一案。
4.法院裁量
即使保函独立于基础合同，在实际审理和裁判过程中，法官仍会考虑基础合同项下条款和事实以分辨是否存在止付理由，但由于印度对保函止付无成文法，各级法院均依靠判例原则下达裁决，法官自由裁量权较大，在对案件事实分析过程中，存在未达到最高法院多个示范性判例中的止付原则性规定而允许止付的情况。如在U.P. State Sugar Corporation vs. Sumac International Ltd.一案中，高院以保函受益人作为 1985年病态工业公司法下规定的病态工业公司（ Sick Industrial Company）为由，裁定若不进行保函止付，将对保函申请人造成无法挽回的不公，但保函受益人上诉至最高法后，最高法认为保函受益人即使作为病态工业公司，无任何证据可证明其无法使净资产为正，且法律没有禁止对其提起诉讼进行索款，因此该案不等同于Itek一案，不具备止付理由。
印度最高法院一级一般对保函止付审查严格，多次以案件事实无法证明存在欺诈、无法挽回的不公或损失、特别衡平权三大止付依据判决不能止付，如上文提到的案件中，最高法院均驳回高等法院的止付裁决。

中方企业在印申请保函止付成功案例及启示

一、案例简述
2019年8月中国D公司收到印度政府企业N公司签发的印度某电力EPC总承包项目的中标通知书，项目金额高达数十亿卢比，D公司开具10%的履约保函。因中标通知书发出后的2个半月N公司才提供合同草本，双方经过磋商于2020年3月签订总承包合同。
2020年2月中国境内爆发新冠疫情，国内设备厂家停工，印度政府暂停中国公民签证办理，D公司立即向N公司发送不可抗力通知函，正式援引合同项下不可抗力条款。2020年3月底，印度开始全国封锁，直至7月，印度分包商尚未完全复工，严重阻碍D公司现场复工。与此同时，中印关系日趋紧张，多家在印中资企业被取消合同；印度政府通知将对中国进口的电力设备采取严格审查政策。N公司7月出具解释信（show cause letter）要求D公司加快现场复工，但却一直拒绝为D公司办理入场证。9月N公司终止合同并向银行发出保函索兑通知。
接到银行通知的当天，D公司连夜完成保函止付申请文书，准备以“无法挽回的损失”和“特别衡平权”向法院主张保函止付，并于第二天获得印度某高等法院的保函止付裁决，后经过一系列听证和上诉，最终于10月取得高等法院的终审止付裁决，双方同时进入仲裁流程解决合同终止争议。
二、取得止付的关键
1.准确预判
D公司在中印关系日渐紧张、数家中企在印基建合同被取消，且N公司在后期拒绝办理现场入场证时即研判N公司作为政府企业很可能为减少自身损失采取不利于D公司的举措，如保函兑付，因此提前两个月即开始寻找有经验的律所，并开始咨询在印保函止付流程和准备工作。
2.提前演练
在决定开展保函止付工作后，D公司提前准备手续文件，如印度法院要求的授权委托书、公证书并邮寄至印度；发送项目合同文件、双方往来函件给印度律所起草止付申请书；与保函开立行提前沟通，要求其若接到N公司的索兑通知立刻通知D公司；详细咨询止付步骤和可能遇到的障碍，以保函兑付后两个工作日内获取止付裁决为目标，提前做好准备以规避潜在困难。
3.正确适用法律
考虑疫情期间地区法院立案和安排听证时间较长，D公司同时根据《印度宪法》第227节（关于印度高院的司法审查权的规定）和印度 1996年《仲裁与调解法》第9节（关于在仲裁开始之前申请临时措施的规定），分别向具有管辖权的印度某高等法院和双方合同项下仲裁条款约定的管辖法院（印度某地区法院）申请临时止付令，在保函兑付第二天获得高等法院止付裁决。约20天后地区法院才启动首次听证，经数轮听证，地区法院判决D公司败诉，但D公司选择立即上诉至高等法院，并最终获得了高等法院的支持。
4.及时调整策略
在向高等法院上诉前，考虑已在地区法院败诉，为提高胜算，D公司与印度律师沟通后决定立刻向N公司发送正式函件要求进入仲裁以解决合同终止相关争议。一是回应N公司对D公司首次获得高院止付裁决后未启动仲裁的指控，二是显示D公司对履行基础合同项下关于使用仲裁方式进行争议解决和印度1996年《仲裁与调解法》关于在临时措施出具90天内启动仲裁程序的规定的意愿，以期高等法院可延长止付令至仲裁结束以便双方解决争议。在听证过程中，D公司向法官充分阐明仲裁意愿，获得法官支持，同意了D公司的保函止付申请，裁定其保函有效期至最终仲裁裁决出具后的30天。

（作者单位：大唐环境产业集团股份有限公司）