学术观点 | 涂丽：受控外国公司所得课税制度研究

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小编荐语
设立受控外国公司（CFC）是跨国公司最常见的一种避税手段，为打击利用CFC规避本国纳税义务、侵蚀税基的行为，各国纷纷确立了CFC税制。但当前我国CFC存在不分配利润或减少利润分配的状况，CFC税制仍存在很多现实问题，缺乏可操作性；数字经济发展过程中出现的新型商业模式和价值创造模式更是给CFC税制带来了新的挑战。有鉴于此，这篇文章首先审视和反思以我国《企业所得税法》第45条和《个人所得税法》第8条为核心条款而构造的CFC税制，从我国CFC税制的价值定位入手，继而延伸分析数字经济的发展和共同申报准则（CRS）实施的经济社会背景。该文架构清晰、观点深刻、理论证据详实，为我国CFC税制的优化路径提供了有益的思考。
受控外国公司所得课税制度研究

涂丽
（北京大学法学院2018级法律硕士）
摘要：本文针对受控外国公司（CFC）不分配利润或减少分配利润的行为，审视和反思以我国《企业所得税法》第45条和《个人所得税法》第8条为核心条款而构造的CFC税制，试图找准我国CFC税制的价值定位，继而考虑数字经济的发展和共同申报准则（CRS）实施的经济社会背景，进一步完善我国的CFC税制。文章认为，当前我国CFC税制仍停留在原则性、框架性阶段，对于“控制”标准、“合理经营需要”、所得归属计算等方面的规定均不够细化，缺乏可操作性，数字经济发展过程中出现的新型商业模式和价值创造模式更是给CFC税制带来了新的冲击与挑战。未来在结合数字经济因素细化CFC税制的同时，也应充分考虑CFC税制与其他反避税制度的协调、企业所得税与个人所得税CFC税制的衔接，以建构适合我国国情，保护税基不被侵蚀同时能够有效维护我国“走出去”企业的竞争力的CFC税制。
  
关键词：受控外国公司（CFC）；利润分配；模拟分配；数字经济；共同申报准则（CRS）
目录
一、现实吁求：CFC不分配利润的避税现象
二、理论基础：税法调整CFC利润分配的正当性反思
三、制度审视：我国CFC税制缺陷与实践困境
（一）我国CFC税制设计层面的问题
（二）我国CFC税制适用层面的问题
（三）数字经济对我国CFC税制的冲击
四、制度重构：我国CFC税制的优化路径

一、现实吁求：CFC不分配利润的避税现象
作为理性经济人，公司具备逐利的天性。对于跨国公司而言，为追求可分配利润的最大化，一方面其通过扩大生产经营规模增加净利润总额，另一方面其利用各国税法的差异或国际税收协定的漏洞进行国际避税，通过种种合法手段，规避或减少其所得在全球范围内应承担的纳税义务。在多种多样的避税手段中，利用避税地设立CFC是最常见的一种。
下图中美国母公司是一家跨国公司，分别在英国、百慕大、法国设有子公司，美国母公司运用股权对三个子公司进行管理和控制。倘若英国子公司与法国M公司准备签订买卖合同，前者为卖方，后者为买方，按照正常交易，应当由英国子公司直接与法国M公司签订合同，交易价格为市场价格，即平价。但由于该跨国公司在零税收的百慕大设立了子公司，便可以利用百慕大子公司作为中转中心进行全盘统筹，将该笔交易带给整个跨国集团的利润最大化。

具体操作方式是，将原先的一步交易改成三步进行：英国子公司→百慕大中转子公司→法国子公司→法国M公司，即先由英国子公司将货物或服务销售给百慕大中转子公司，交易价格为低价，实现利润的前转；再由百慕大中转子公司销售给法国子公司，交易价格为高价，实现利润的后转；最后再由法国子公司与法国M公司按照正常市场价格交易。该方法的实质就是利用关联企业内部的关联交易，将整个交易的全部利润转移至百慕大子公司，然后又延迟百慕大子公司向美国母公司分配利润，从而利用百慕大的避税地优势降低整个跨国公司的税负，增加整体的利润。
其中，利用非正常的关联交易将利润从高税率地区转移到低税率地区的行为，属于转移定价税制的调整范畴，旨在消除由于关联企业间的交易价格或其他条件不同于非关联企业间的交易价格或其他条件而导致的利润扭曲。而在利润转移至低税地后，CFC对利润不予分配或减少分配，将利润累积于低税地的行为，则属于CFC税制的调整范围。本文将展开深入探讨的便是利润安排避税链条下游的CFC利润分配问题。
为打击利用CFC规避本国纳税义务，侵蚀税基的行为，美国最早于1962年在《国内收入法典》分标题A第1章第N分章第III部第F分部制定CFC税制，立法原理是补充递延纳税制度所致的法律漏洞，对满足CFC税制适用条件的美国股东在当期应税所得中课税，避免外国公司利用独立法人人格和独立纳税实体资格累积收益。美国制定CFC税制后，许多资本输出国也陆续以之为蓝本，在本国立法中增加CFC税制。目前包括我国在内，世界上至少已有30多个国家确立了CFC税制。
我国2007年《企业所得税法》第一次把CFC的税务管理纳入我国反避税法律框架，在特别纳税调整章节中，设立了单独的CFC税制即第45条。此后，还颁布了行政法规以及诸多部门规范性文件对其予以完善。至今，我国企业所得税已经形成了以《企业所得税法》第45条为核心，《企业所得税法实施条例》第116-118条为配合，《特别纳税调整实施办法》（试行）第76-84条为补充的CFC税制。
《企业所得税法》中CFC税制针对CFC的本国居民股东征税，表面看上去并未将居民个人股东排除在主体范围之外，但《个人所得税法》在2018年修订之前，《企业所得税法》中的CFC税制对于单独控制或共同控制情形下的居民个人股东无法规制。此外，《企业所得税法》第1条明确规定该法对个人独资企业和合伙企业不适用，因此采用个人独资企业和合伙企业组织形式的股东也被排除在CFC税制适用的主体范围之外，相应所得的归属计算和纳税申报均无法可依。因此，针对中国居民个人（包括个人独资企业、合伙企业等）控制的外国企业，将资产转移至境外，并在境外累积利润不分配，以逃避在中国应缴纳所得税的行为，税务机关对其进行个人所得税的反避税工作游离于法律之外。
同样是CFC的股东，税法仅规制企业形式的股东，不规制个人股东。具有相同经济能力的人应负担相等的税收是量能课税原则的应有之义。拥有相同经济能力的居民股东，无论企业还是个人，应当公正、平等地分配税收负担，否则有违量能课税原则。于是实践中一些税务机关开始在个别案例中对个人股东在低税区建立CFC转移资产、积累利润的行为加以反避税调整，但由于没有法律依据，并未能在全国范围内得以适用。2018年修订的《个人所得税法》第8条第1款规定了CFC税制，该条款的引入使得我国针对CFC的个人所得税的反避税工作第一次有了基础法律依据，配合中国版CRS的联动，全球范围内打击偷税漏税的“天网”正徐徐打开。
二、理论基础：税法调整CFC利润分配的正当性反思
针对CFC不分配或少分配利润的避税行为，各国普遍采用以下两种规制方式：一是推定股息法，即尽管CFC并未分配利润，但归属于控股股东的利润将被视为是该公司向股东分配的利润，从而在股东手中作为股息收入进行课税。二是直接获益法，根据公司人格否认制度，如一个外国公司被认定为CFC，则该公司在税法上将被忽视，丧失独立法人资格与独立纳税实体资格，其取得的所得视为其股东直接取得。各种所得将保留其税法属性而在该股东手中予以课税。我国《企业所得税法》第45条和《个人所得税法》第8条均采用了第一种处理方式，认可CFC的独立人格，模拟利润分配确定补征税额，并依法加收利息。
一般而言，公司利润分配属于公司自治的范畴，公司股东大会和董事会有权自主决策利润分配事项，即如何对公司利润进行合理化分配，包括是否决定进行利润分配、以怎样的比例进行利润分配。因此，CFC税制对公司内部利润分配行为的调整必然面临着合法性与必要性的质疑，也势必难以回避税法何以介入私法的问题。
私法关系常常是公法规范的基础要件或者说原因事实，一项交易安排将先后受到私法与公法两次规范，尽管在此过程中私法比公法优先适用，但是这仅仅表现为时间上的先行性，并不是评价上的优先性。面对正常的交易安排，公法应当尊重私法规范，在不伤及私法主要关怀的前提下，考量私法的规范意旨，遵循最小损害原则处理。私法自治作为私法的核心价值原则，一般在税法上应当予以尊重。但实践中滥用私法上的法律形式，损害税收债权的行为也时有发生，在此情形下，税法既可因妨碍税法组织财政收入功能的发挥，也可因有悖公平正义，对契约自由予以否认。应当明确的是，税法对私法的干预是例外，应最大程度谋求二者的承接与和谐。
在税法如何承接私法的问题上，实质课税原则因具有独特的实质与形式分野与融通的特性，在此环节上扮演了重要角色。实质课税原则作为导管，突出体现在反避税领域，税务机关对于滥用私法上法律形式的选择可能性，回避法律文义上所可能包含的课税要件，从而逃避税款的行为，往往根据实质课税原则，对其进行否认并予以纳税调整。实质课税原则存在着法律实质主义和经济实质主义两种不同的认识，前者强调不应按表面上所存在的法律关系而应按真实存在的法律关系对课税要件的存在与否进行判断。后者则认为，即便两项交易安排的法律形式或名义相同，但是只要二者经济实质不同，就需要在税法上作出差异化处理。即便如此，经济实质主义在客观评价一项交易安排的经济效果时，依旧需要穿透合法的法律形式去把握隐藏其后的经济实质。因此，法律实质主义和经济实质主义并非根本对立，而是适用于不同情形下对交易实质的探寻。
法律实质主义和经济实质主义的存在为实现税法与私法在价值和政策上的接轨创造了可能。倘若某项交易安排的法律形式与交易实质相符，此时纳税义务人并未滥用私法自治，可以法律实质主义立场来理解，税法应最大限度地承接私法形式，对私法行为或实际发生的经济效果课税。而当理想状态被打破，私法实践中出现交易形式和交易实质不一致的情形时，则需发挥实质课税原则的事实解释功能，采取经济实质主义立场，从经济实质而非外观形式去解释税法事实，从而实现税法与私法的承接。当然，实质课税原则应慎用，只能将其作为认定一项交易安排是否为避税行为的基础衡量依据，换言之，选择某种法律形式的唯一目的是否在于赚取税收利益，只要交易形式未被滥用，便不可能适用实质课税原则，否则将违反税收法定主义的要求。因此，倘若CFC的股东达成一致决议对公司利润进行特别安排，减少分配甚至不予分配，仅从法律形式上看是符合公司法规定的，此安排则可视为正常的商业安排。
但是，实践中常常出现控股股东滥用资本多数决原则，压迫处于弱势地位的小股东达成一致决议而决定不分利润的情形。不分配股利意味着小股东失去了获得投资回报的唯一机会，小股东的出资相当于给控股股东提供了无息贷款。而不分配股利却并不会影响控股股东获得收益，因为其还有薪酬和关联交易两种途径获得投资回报。控股股东可以凭借优势地位提高薪酬，增加在职消费，或者从事不公平的关联交易，采用多样化的途径获取巨大的个人收益。控股股东过高的薪酬开支又会造成公司管理费用的增加和利润的减少，更有甚者会出现公司没有利润可供分配的局面，而这样的财务状况将使公司陷入恶性循环，公司不分红的股利政策得以持续。此外，针对在避税地设立的CFC，不分配利润的决策多出于避税的考虑，从该公司获得的收入，只要不分配并且不汇回本国就可延期纳税甚至永不纳税。同时，如果境外公司所在国的税率较低甚至是税率为零，这项收入所纳税额较少甚至不用纳税，少缴税款相当于居民公司获得了一笔无息贷款用于境外投资与经营，破坏了税收公平和资本输出的中性。
上述情形中的CFC不分配利润或减少利润分配并非出于合理的经营需要，是对公司自治权利的滥用。居民股东利用控制人地位滥用资本多数决优势，损害了国家税收利益，也使得CFC的其他股东合理利润期待落空，此时税法可对此予以否认，税务机关针对滥用私法上法律形式而避税的行为，可基于实质课税原则加以调整。
三、制度审视：我国CFC税制缺陷与实践困境
（一）我国CFC税制设计层面的问题

我国于2007年《企业所得税法》第45条中首次引入CFC税制，虽有原则性的框架，但是相对应的补充解释与配套的实施细则仍然不足，尤其体现在“控制”标准不明、“合理经营需要”缺乏有权解释、所得归属计算不够细化等方面。2018年新增的《个人所得税法》第8条将居民个人股东纳入规制范围，使得税务机关CFC的个人所得税的反避税工作具有了法律依据，但该条款照搬照抄《企业所得税法》的反避税立法体系与立法技术，缺乏针对性，且对于“控制”、“实际税负明显偏低”、“无合理经营需要”等不确定性法律概念，目前也并不存在部门规章或部门规范性文件对其进行具体解释，难以为纳税人的行为提供预期指导。
1、控制标准不明确
CFC定义的核心是控制衡量标准，我国CFC税制规定的衡量标准有二，即股份控制标准和实质控制标准，满足任一控制标准，都将由于控制关系的存在而被认定为居民股东，税务机关有权对居民股东的当期所得展开调查调整。
我国CFC税制对股份控制采用“最低控股比例”和“集中控股比例”两层标准，如果要判定中国居民企业或个人构成股份控制，必须满足以下条件：一是任何一个中国股东直接或间接持有的外国企业的表决权股均超过10%；二是上述股东共同持有的该外国企业的股份超过50%。在多层间接持股的情况下，中国居民股东多层间接持股按照各层持股比例相乘计算，中间层持股超过50%的，按100%计算。规定两层标准一方面使得股东人数众多、股权结构分散的外国公司无需适用CFC税制，进而能有针对性地集中税务行政力量开展反避税工作，但另一方面如此规定可能被纳税人滥用，一些居民股东刻意分散股权，将其持有的外国公司股份转让给其他实体或个人，以规避CFC税制的适用。
为了弥补股份控制标准的不足，我国CFC税制规定了实质控制标准。此标准是指尽管居民企业或者居民个人的持股比例不满足股份控制标准，但是对外国公司在股份、资金、经营、购销等方面形成了事实上的控制。目前我国实质控制的标准规定还比较模糊，税务实践中应当怎样认定难以把握。

2、所得界定缺乏具体标准
（1）合理经营需要缺乏解释
任何法律规范都不可避免要使用不确定法律概念，法律解释是法律适用中的必经环节。法律解释中的有权解释（包括立法解释、行政解释和司法解释）常常具有补充法律漏洞甚至创制规范的功能，而针对不确定法律概念制定的专门解释规则，则会产生普遍的法律约束力。“合理经营需要”便是不确定法律概念之一，但目前并不存在有权解释对其加以明确。
山东A化工有限公司反避税案是我国税务机关首次成功运用CFC税制进行特别纳税调整的案例，为全国税务机关CFC反避税工作提供了经验。本案中税务机关判断合理经营需要时考虑的要素值得关注，以是否仅出于避税目的为出发点，一方面关注了收入本身，包括收入来源、收入构成、收入规模等，另一方面着眼于未分配利润的用途，测试其是否用于具有经济实质的经济活动之中。如果可以证明CFC的存在并非仅仅出于避税、CFC的交易安排具有经济实质以及CFC不分配利润的原因是为之后继续进行具有经济实质的交易活动，此时便能够认定CFC不分配利润的安排具有合理经营需要。本案中税务机关的综合性认定标准或为补充关于合理经营需要的有权解释提供些许思路。

（2）主要取得积极经营活动所得内涵不明
如果某项所得被确定属于CFC所得，通常对所得进行归属有实体法和交易法两种方法。实体法是指不将所得进行性质的分类，而是将CFC作为一个整体，从而确定该实体是否按照CFC税制纳税，即要么全部按股权比例归属于居民股东的所得，要么没有任何所得被归属。而根据交易法，只有CFC取得的某些特定类型的所得才适用CFC税制，即该制度的征税对象范围只限定于CFC取得的“瑕疵所得”，尽管各国对“瑕疵所得”内涵的界定存在较大差异，但一般均将消极所得纳入其中，利息、股息、租金、特许权使用费往往被认为属于消极所得。其他属于瑕疵所得但并非消极所得的任何所得是基地公司所得。基地公司所得最重要的来源渠道是CFC向所在国之外（包括CFC股东居民国）的交易方或关联方出售财产或者提供服务而产生的销售所得、服务所得、货运所得等。纳税人设立基地公司获取所得的主要目的是为了逃避高税区征税，因此基地公司所得也被纳入CFC税制的适用范围。
我国采用实体法归属所得，当CFC“主要取得积极经营活动所得”时，CFC的全部所得均可以豁免。然而对“主要”一词到底所指多大比例立法上并未明确，此外，不严格区分所得性质，只要不满足积极经营豁免条件，则认定为应税所得的做法有失公平。这种对所得的划归方法确定性高、监管难度低，有助于减少监管和合规成本，符合当前我国的税务征管水平，缺点在于所得涵盖范围过宽或过窄的情形均可能出现。

3、所得归属计算有待细化
我国CFC税制规定计入中国居民企业股东的当期收入，按照以下公式计算：中国居民企业股东当期所得=视同股息分配额×实际持股天数÷CFC纳税年度天数×股东持股比例，即将视同股息分配额按照持股天数和持股比例予以划分。
视同股息分配额的确定是此公式运用的一大难点。值得思考的是视同股息分配额是否包括以前年度的未分配利润、盈余公积和资本公积呢？此外，上述公式没有顾及持股发生变化的情况，实际上，倘若中国居民股东在纳税年度最后一日不再持有CFC股份的话，即使纳税年度中间持有股份也无法按照持股天数分配，且当持股比例在纳税年度内发生变化，应按照何种方法计算持股比例也缺乏相应的说明。倘若股东不符合股份控制标准但符合实质控制标准，进一步需要思考的问题是怎样量化实质控制以对所得计算归属。
（二）我国CFC税制适用层面的问题

1、模拟利润分配与实际利润分配不一致
模拟利润分配是税务机关为了把握与税收负担能力相当的纳税义务，将交易“拟制”为适当的法律形式，适用真正反映经济实质和立法意图的税法条文，避免适用纳税人选择法律形式的可能性而满足的税法条文。“拟制”本身即是“决断性的虚构”，是“对可能之事不问其真实与否而认作事实的假设”，本质上是“一种类推”。既然是一种类推，便可能存在模拟利润分配与实际利润分配不一致的情形。
为消除模拟利润分配与实际利润分配不一致引发的重复征税，我国采用豁免法予以处理，倘若CFC实际分配的利润已根据我国CFC税制征税，将不再计入中国居民股东的当期所得。但是由于CFC实际分配利润来源于企业的全部生产经营活动，无论积极所得还是消极所得均涵盖在内，与模拟征税的CFC所得范围存在区别，增加了计算和归属豁免利润的复杂程度。且如果只有部分CFC所得归属于居民纳税人，或者居民纳税人通过另一个无可归属CFC所得的非居民企业间接持有CFC，则应用豁免法可能存在障碍。这些情形下，很难界定股息是否实际上出自被归属的CFC所得，并导致双重征税。
另外一个值得注意的问题是，我国税法针对公司取得境外所得采取抵免制，即已在境外缴纳的所得税，可以从企业当期税额中抵免。在对中国居民股东适用CFC税制的年度，CFC并未向其实际分配股息，境外国家或地区不征收股息预提所得税，显然不能在该年度抵免。而在CFC向中国居民股东实际分配股息的年度，股息已经按照我国CFC税制征税，不再计入当期所得，此时无居民股东的境外所得与之对应，所以在境外国家或地区实际缴纳的股息预提所得税也不能在该年度抵免。综上，在CFC税制适用的过程中，中国居民股东可能会面临股息预提所得税既不能在模拟利润分配年度抵免，也不能在实际利润分配年度抵免的情形。
2、CFC税制与其他反避税规则重叠适用
在某些情形下，CFC税制与其他反避税规则均具适用空间。比如CFC税制与转让定价税制都对关联企业进行规制，或许会关注同一笔收入；在境内企业对外投资后又返程投资的，如“中-外-中”的返程投资架构下，对境外企业是适用CFC税制还是按照实际管理机构规则认定为居民企业可能发生税制重叠，适用不同的税制或者一项税制在不同的时点适用均会带来不同的制度实施效应。假设返程投资涉及两层及以上境外壳公司，如“中-外-外-中”投资架构，还有可能需要注意CFC税制与间接股权转让反避税制度协调。
（三）数字经济对我国CFC税制的冲击

数字经济背景下的商业模式呈现出物理存在的重要性降低、无形资产的重要性提高、价值创造模式发生改变等特征。这些特征对基于传统经济构建的税收理论和国际税收规则带来了巨大的冲击，包括CFC税制。
1、母公司与CFC之间的关联度弱化
母公司和CFC之间具有一定的关联度，是母公司管辖国行使征税权的正当化依据。但是，在数字经济化的今天，灵活的CFC选址、CFC虚拟存在的商业模式以及核心经营业务演变成辅助性、准备性业务等情形的出现，都将造成母公司和CFC之间的关联度被弱化，为跨国公司双重不征税创造了条件。
传统经济时代，国际贸易内容主要是实体货物的生产销售，生产型的CFC在设立时通常需要综合考虑诸多因素，包括当地的税收政策和双边税收协定、基础设施建设水平、消费者距离、国家政策的稳定性等。而在数字经济时代，利用信息通信技术便能分析数据和信息，从而作出最优决策，方便快捷地进入远程市场，并且CFC所在国的基础设施和工作人员并不必然按照客户量和业务量的增长比例进行配置，这无疑使得CFC的选址更具灵活性，企业可以自由选择开展商业活动的所在地，甚至脱离市场所在地和其他业务功能发生地。
传统经济时代，经济活动的顺利开展需要具有固定的营业场所、组织机构、工作人员等要素。因而是否构成场所型CFC几乎可以与CFC所在国是否有经济来源划等号，大多数国家的国内法都将应税实体的存在作为对营业利润征税的前提。数字经济使得CFC对实体存在的依赖程度大为降低。现代信息通信技术带来了信息传递效率的极大提高，借助虚拟的网络平台，便可以完成从注册CFC到开展各类经营活动，而不必像传统商业模式那样在CFC所在地投入大量人力和物力资源建立经营管理实体或者委托营业代理人。数字经济在更大范围内消除了CFC和股东居民国的税务关联度。
当然，数字经济时代，“去实体化”的跨境经营也并非必然。虽然一些线上出售数字化产品和远程提供数字化服务的企业，可以实现在市场国脱离实体进行经营，但是物流中心、储货仓库等实体的存在对于其他很多企业经营活动中的准备性和辅助性业务而言仍然是不可或缺的。然而，这些实体在价值形成和营业利润产生中的贡献程度相对较小，往往被免于认定为CFC。于是，母公司开始在CFC之间人为地进行业务拆分，将一项实质性的经营业务分割成若干个非营业性的准备性和辅助性业务，或者将外国公司的业务水平人为降低，规避CFC的认定。互联网技术的飞速发展使得跨越地理障碍的经营活动成为可能，企业完全可以借助虚拟的网络交易平台完成交易，线上进行开发、设计、生产等核心经营业务，线下开展辅助性业务，实现全球的运营和管理。
还需要注意的是，数字经济时代，某些传统商业模式下被判定为准备性和辅助性的业务或将演变为核心业务，这些业务将为企业收入储备潜能，成为企业价值创造的引擎。比如，货物仓储和物流运输在传统商业模式下仅仅是跨境交易价值链中的小小一环，然而，在B2C等电子商务模式下，全部的交易活动似乎能够简化成客户在线订货、商家在线发货两个环节，仓储和物流俨然已经成为了企业创造价值、产生营业利润的核心环节。倘若企业继续拆分仓储和销售业务，使用自有仓库存储保管却委托代理人代为销售，那么仓库和代理人或许都会由于开展准备性和辅助性业务而被排除在常设机构之外，逃避市场国的来源地征税权。
2、CFC可归属所得定性的不确定
传统经济时代，收入所得界限清晰，适用税种相对明了，而新数字产品和传输方式的发展对新商业模式下如何对收入合理定性带来了不确定性，收入类型和课税性质判定难度加剧。例如，3D打印从根本上改变了传统直线式的制造流程，设计者进行文件加密并授权相应的打印设备，使得消费者自助远程完成打印，该收入应当定性为特许权使用费收入还是技术服务费收入？云计算、云服务运营商与用户签订平台使用协议，用户可直接通过网络终端使用应用服务，所获收入应当被定性为特许权使用费收入还是技术服务费收入？从手机商店下载软件，收取的费用应当定性为软件产品的销售收入还是软件产品适用许可的特许权使用费收入？收入定性不同，税务处理也将不同。这些问题在数字经济时代都已被凸显。
数字商品和服务的价值往往取决于知识产权（IP），由于IP资产流动性强，与这些资产相关的收入可以很容易地从创建资产价值的位置转移出去。具体来说，IP收入给CFC税制带来如下挑战：其一，IP收入特别容易被操纵，它可以许多不同的形式开发和分配，在不同国家的CFC税制下，存在着不同形式上的分类，比如将IP收入嵌入到销售收入之中，然后适用某些管辖区的CFC税制被认定为积极的销售收入；其二，IP一般不容易定价，通常不存在准确的可比对象与之进行比对，而且以本就难以确值的IP成本来推断IP所能产生的收入也并不恰当；其三，IP收入往往也不易与IP资产有关的产品收入和服务收入完全区分清楚。某些管辖区的CFC税制采用基于法律分类的类别分析法，将特许权使用费进行单列，作为一个独立类别归属所得，以应对IP收入所带来的挑战。但是，简单地借助法律分类进行划分不足以将所有真正来自于IP收入并引发BEPS担忧的收入都进行准确归属。
3、新兴价值创造模式下利润分配难题
（1）数据创造价值的归属问题
从发展的视角看，价值创造的过程本身从传统到最高度的数字化可划分为三类：价值链、价值网络和价值商店。价值链模式中生产环节有序衔接，从生产者投入原材料到销售给终端消费者，呈现出完全线性的纵向关联。价值网络是指借助交易平台，以媒介身份撮合组织自身与客户之间的双边或多边交互，进而创造价值的模式。价值商店则是指利用其所拥有的比客户更多的信息和知识，通过解决客户问题或需求的方式创造价值的模式。
目前各国普遍承认上述价值创造模式中数据和用户参与的价值，由此产生的税收问题是，如果CFC将从母公司收集汇总的数据用于开展生产经营业务，所获取的收入能否归属于母公司？此问题核心在于数据的价值是否应当归属，倘若答案为肯定，接踵而至的问题是，鉴于数据价值不易合理定性和准确估值，数据贡献程度应当如何计算？数据创造的价值究竟多大比例应当归属于母公司？抛开数据获取、分析和应用的整个过程，利用功能、资产和风险对原始数据本身进行估值无疑是极为困难的。数据就像是自行形成的一项未来可产生经济利益流入的无形资产，其价值体现在公司的价值中，但却不能为传统的会计方法所反映。
后一个问题还可能产生利润分配的难题。假设母公司在所在国收集数据后，CFC利用所在国研发的技术对这些数据进行分析并改进，此时利润又应当怎样在母公司所在国和CFC所在国之间进行合理的税收分配？

（2）课税地与价值创造地不一致
传统经济时代，商业模式通常采用双层级结构，即生产者和消费者。数字经济的快速发展催生了新的业态和多层级结构的商业模式，此类商业模式一般借助交易中介平台聚集交易各方，其中每个网络参与者的行为均会引发网络效应，并对其他的网络参与者产生正外部性或者负外部性，而外部性的影响又会在交易价格上有所体现。企业往往持续提供低价、补贴甚至免费的产品或服务以吸引潜在的目标用户，扩大用户的数量规模，收集用户需求、统计汇总用户数据并建立用户档案，转而把这些用户数据出售给第三方，第三方再将购买的用户数据用于市场推广和营销，为用户提供多元化的精确服务。多层级结构商业模式的大量、广泛应用及其产生的网络效应，使得生产者和消费者的界限越来越模糊，甚至融为一体，消费者不再简单被动地接受产品和服务，而是开始在消费过程中提供数据、共创价值。
腾讯旗下拥有QQ、微信等多种社交软件，中国用户下载APP便能免费使用，以此方式形成了庞大的用户和社交数据。腾讯将收集汇总的用户数据高价转让给CFC，CFC随后根据中国市场的需求特点，有针对性地设计、开发、提供面向中国用户的数字化产品和服务，在中国赚取大额利润。在整个交易安排中，CFC支付给腾讯的高额数据费可税前扣除，而且最终根据持股比例归属于腾讯的所得较少，从而成功地进行了税收筹划。价值创造主要来源于中国用户，但是中国并非所得税法意义上的价值创造地。怎样认定真正的价值创造地进而确保利润在真正的价值创造地征税，以及怎样能将CFC利润合理分配至不同的税收管辖区，是CFC税制在数字经济时代亟待解决的问题。
四、制度重构：我国CFC税制的优化路径
为有效应对数字经济背景下新兴商业模式带来的挑战，重构更为完善的CFC税制，国际税收合作逐步开展。其中，OECD于2015年公布的BEPS项目第三项行动计划《制定有效受控外国公司规则》，为各国的CFC管理进行立法和政策制定提供了诸多建议。一些国家在这些建议的指导下开始结合国情，对本国的CFC税制进行调整和修改。在这样的时代背景下，我国的CFC税制又该走向何方呢？
当前我国CFC税制仍停留在原则性、框架性阶段，相关规定不够细化，缺乏可操作性，实际操作过程中主要依赖于税务机关的裁量与判定经验，也增加了现实税收征管工作的难度。考虑数字经济背景，结合OECD建议，进一步细化CFC税制的相关规定无疑是我国接下来的重点工作。国家税务总局可以《特别纳税调整实施办法》（试行）和《特别纳税调整实施办法》（征求意见稿）的内容为基础，借鉴BEPS第三项行动计划的最佳实践方法，出台专门针对受控外国企业管理的规范性文件，经过一段时间的实践经验积累，再不断完善细化，提升法律层级，并充分考虑企业所得税与个人所得税CFC税制的衔接。
1、完善控制的测试方法
OECD建议CFC税制在衡量控制时最低标准是包含法律控制测试和经济控制测试，为保证这两种测试方法不被人为规避，各管辖区也可尝试在立法中引入实质控制测试。在确认是否存在控制时，一致行动的各方利益应该合并计算。
因此，我国现阶段可采用OECD建议的最低标准组合。首先是明确经济控制测试的含义，可尝试将清算条件下利润分配、资产、资金的处置权等纳入测试内容。其次是补充法律控制下的股份控制测试的详细内容。我国应尽早引入关联方测试，制定推定所有权规则，将分散在股东和关联方的股权汇总计算，即对单一持股比例低于10%的关联股东也进行合并计算。
实质控制测试对于CFC纳税主体的把握更为精准，但由于实质控制测试需要对事实、情况进行深入分析和主观评估，必然会增加税务行政成本和遵从成本，同时税收执法者可能滥用税务行政自由裁量权，目前还不宜广泛采用，启动实质控制测试的前提条件是满足相应的门槛要求或必要条件，最终形成以法律控制测试和经济控制测试为主，实质控制测试为辅的测试体系。
2、补充解释合理经营需要
英国CFC税制规定，如果能够证实CFC在应纳税年度内的营业活动不是出于规避税收的动机，那么CFC的所得就可以不受CFC税制的管制。只有符合下列两个条件，CFC不存在规避英国税收的动机：其一，CFC交易安排的主要目的并非实现税收负担的最小化；其二，CFC存在的主要理由不是从英国转移资产和利润到他国。为防止任意扩大CFC税制适用范围而干涉企业正常的经营业务，进而影响其在国际市场上的竞争力，2006年欧洲法院在Cadbury案的判决中提出，倘若CFC税制适用范围过于宽泛，将会限制机构设立的自由。故应当根据以下两个标准来界定CFC税制的适用范围，即存在获取税收优惠的意图和机构自由原则的内在要求没有得到满足。CFC税制应当将实际从事具有经济实质交易的外国公司排除在适用范围之外，即便它可能也存在着避税目的。换言之，企业的交易安排可以获取税收利益为主要目的，但凡没有成为唯一目的，CFC税制便没有适用的空间。CFC税制的课税对象必须是虚假交易或者法律形式与经济实质不一致，以获取税收利益为唯一目的的“完全人为的安排”。本案之后，英国等国开始对CFC税制的适用范围进行更为严格的限制。
也有国家辅之以客观标准判断CFC是否存在避税动机，如美国《国内收入法典》规定，如果CFC所在地的有效税率超过《国内收入法典》规定的最高税率的90%，那么能够推断该外国公司在当地大概率开展了实质性的生产经营活动，其设立并不是以避税为目的，无须对其适用CFC税制。
因此，建议我国在补充关于“合理经营需要”的解释规范时，也引入避税动机测试，倘若跨国公司有充分的证据证明CFC存在和CFC交易安排的主要目的或唯一目的并非转移利润、获取税收利益，就可认定该CFC并不具有避税动机，那么该CFC的所得就可以不受CFC税制的规制。
对于非避税动机的具体判定，笔者认为可从以下几方面予以综合考虑：一是外国公司具有执行各项业务活动所需的物理存在的营业场所，如办公大楼、货储仓库、物流中心、工厂车间等，以防范数字经济下出现的虚拟存在的CFC；二是外国公司的主营业务与所在地市场密切相关，并在所在地开展，交易发生地和公司所在地统一，以避免数字经济下两地属于不同管辖区造成的税收管辖问题；三是外国公司与非关联方之间的经营业务占大部分比重，以规制母公司与CFC或各个CFC之间过于频繁的关联交易；四是关注外国公司的收入来源、收入构成、收入规模等，是否主要来源于实质性的经营活动；五是留存利润实际用于或者计划用于实质性的经营活动，对于计划使用的可提供一段时间的观察期，逾期未使用留存利润并且不能证明有其他合理经营需要的，在对其进行CFC纳税调整时可逐年加收利息。

3、结合形式与实质分析确认所得
OECD列举了四种对CFC所得进行归属的分析方法：类别分析、实质分析、超额利润分析以及交易和实体分析方法。这四种方法并非互相排斥、不可共存，各税收管辖区可以根据自身实际情况来决定独立使用一种方法或者综合使用多种方法。
为精准归属所得，打击逃避税行为，我国CFC税制可以首先按照类别分析法，将所得划分为积极所得、消极所得和基地公司所得三种类别，再列举各种类所得的明细项，将股息、利息、租金、特许权使用费等列为消极所得。积极所得来源于CFC真实的经济活动，并非可归属所得，而消极所得和基地公司所得并不是由真实的经济活动产生，一般是来源于关联方或其他交易方的高流动性所得，属于可归属所得。然后，在确立并细化所得分类的基础之上，采用形式分析和实质分析相结合的测试方法。在进行实质分析时，可借鉴OECD建议的实质贡献分析、合理独立实体分析、雇员与机构分析等方法，也可适当参考转让定价税制中的实质分析方法。《特别纳税调整实施办法》（征求意见稿）第119条已有所体现。在数字经济下，积极所得和消极所得的界限并不那么清晰，引入实质分析方法，可避免一味地对消极所得征税，而对积极所得免税。
当某项所得被确定属于CFC所得后，可采取混合法对所得进行归属，即先运用实体法确定CFC税制适用的区域，之后再运用交易法判定位于这些区域的公司所得性质，对消极所得和基地公司所得征税，排除积极所得。此外，建议对豁免条款中“主要取得”积极经营活动所得认定给予可供量化的比例标准范围。《特别纳税调整实施办法》（征求意见稿）第120条规定的“可归属所得占受控外国企业当期所得比例低于50%”可供参考。
4、细化所得归属计算规则
如果某居民股东的持股比例在一个纳税年度内发生变化，可以尝试分段计算，将不同持股比例视为不同段，按照每段对应的持股天数，运用加权平均法计算出该居民股东在整个纳税年度的平均持股比例，再根据公式归属所得。倘若该股东未满足股份控制标准，而构成实质控制，应当对资金、经营、购销等给出具体的、可供量化的认定标准，然后计算归属所得。
此外，如果中国居民股东试图隐瞒CFC的存在，以逃脱CFC税制的规制，此时税务机关可以追溯到境外子公司被认定为CFC的初始年度对居民股东适用CFC税制。采用分段计算的方式，以外国公司满足CFC条件的时间为节点，若未分配利润、盈余公积和资本公积在节点之前形成，无需纳入视同股息分配额，在节点之后形成则需纳入视同股息分配额。
5、消除实际利润分配的双重征税
为避免实际利润分配与模拟利润分配可能造成的重复征税，简化股息实际分配时豁免利润的归属和计算确有必要。建议我国采取各国通用做法，即假定股息可能来自于已归属的CFC所得，虽然机械但相对容易操作。这些方法包括将股息免税限制在适用CFC税制的税务年度内CFC所属的利润。
6、明确程序保障和举证责任
我国CFC税制完全按照股权协议中的持股比例安排进行模拟利润分配，实践中股权类型复杂，可能与模拟利润分配结果产生差异。此时，税务机关可首先按照股权协议安排进行反避税调整，同时赋予纳税人异议核实权，并由纳税人承担举证责任，证明其并非属于CFC税制的征税范围，而非由税务机关进行股权识别，平衡征纳双方的利益冲突。
此外，在征管措施上，应进一步加强国际税收情报交换工作，构建与CRS相匹配的税收征管体系，并建立充分、详实的跨境交易信息披露制度，以打击CFC避税行为。
一项税制只有与时俱进、回应实践诉求才能更趋合理。本文试图在数字经济的发展和CRS实施的经济社会背景下，审视和反思《企业所得税法》第45条和《个人所得税法》第8条，希冀在这个国际税收规则体系大变革的时代，尽快找准定位，建构适合我国国情，保护税基不被侵蚀同时能够有效维护我国“走出去”企业的竞争力的CFC税制。


责编/杨玉冰
编辑/严秋斯 张 旭
排版/杨玉冰
审核/刘 琦

北京大学税法研究中心
Peking University
Center for Tax Law


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