“不具有合理商业目的”的判断因素分析——对总局2015年7号公告第3条的解读

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“不具有合理商业目的”的判断因素分析——对总局2015年7号公告第3条的解读
作者：史玉峰
单位：北京市国家税务局

《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”)与《企业所得税法》和《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发﹝2009﹞2号”）相比，有一个重要突破是对判断“不具有合理商业目的”应当参考哪几项因素作出了具体列举，详见于公告第三条：“判断合理商业目的，应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排，结合实际情况综合分析以下相关因素：（一）境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产；（二）境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内；（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质；（四）境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间；（五）间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况；（六）股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性；（七）间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况；（八）其他相关因素”。
这一条款为税务机关判断一项涉及非居民企业间接转让财产的交易安排是否“不具有合理商业目的”提供了指导依据，减少了税务机关解释的随意性，也为纳税人安排间接转让财产交易提供了评价规则。该条规定包括8项判断因素，实际是围绕“不具有合理商业目的”行为的特征选取的评价指标，可分为4类。以下本文将进行详细解读。

判断因素一：境外企业的股权价值、资产构成和收入来源
7号公告第3条第1项和第2项表述的是第一类判断因素，即间接转让的主要标的是否是中国境内应税资产。如果结论是肯定的，则转让境外企业股权份额与直接转让中国应税财产份额相比达到的商业效果是高度重合的，与直接转让中国应税财产份额相比不可能带来更大的主要商业利益。
但是，即使境外企业掌握的中国境内资产只占其全部股权价值的一部分，也并不说明交易安排具有合理商业目的，还需要结合其他3项因素判断。税务机关应当警惕境外企业故意低估其直接和间接持有的中国应税财产价值或高估其持有的境外应税财产的价值，以营造“来自境内的财产不占境外企业股权价值的主要份额”的假象。

判断因素二：境外企业架构的经济实质
境外企业架构是否具有经济实质是衡量一项交易行为是否“不具有合理商业目的”的重要参考因素，在7号公告第3条中表述为第3项和第4项。根据这两项规定，判断“经济实质”的标准包括：1.企业实际履行的功能：是否有证据表明境外企业除了直接或间接持有和控制境内资产之外再无其他功能，或虽然企业声称有其他功能但没有证据证明企业实际开展经营；2.企业承担的风险：企业在其所属的公司集团中除了直接和间接持有其他公司股权、财产外，是否不承担其他责任或风险，或承担的其他责任和风险非常有限和次要；3.境外企业股东：从境外企业的控股股东向上追溯，最终控股方即公司集团总部是否是在中国境内投资、持有和转让财产的最高决策者；4.业务模式：境外企业是否仅根据母公司指令开展活动，其治理结构简单，不存在有效的内部控制，或缺少实行完善治理结构所需的管理岗位和人员；5.相关组织架构的存续时间：境外公司是否是在其所属公司集团在作出向中国境内投资、持有和转让财产的决策后成立的。如果上述5条标准判断的结论是肯定的，则境外企业架构就存在滥用组织形式的疑点。

判断因素三：实际所得税税负差异
一项交易安排减少或推迟了企业纳税义务是评价其“不具有合理商业目的”的必要条件。在7号公告第3条中，第5项和第7项是考量这一条件是否成立的判断标准。需要注意的是，根据第5项的字面意义，税务机关只需要查明一项交易安排的“境外应缴所得税情况”而不包括“减少境内所得税义务情况”，换言之，税务机关在判断时只需要对现实交易安排的境外实际税负与直接投资、转让境内财产应当承担的税负相比，而无需考虑现实交易安排是否减少了在中国的纳税义务，这说明7号公告在评价一项交易安排的税负合理性时超越了“本国视角”，而是站在“全球视角”的高度：如果一项交易安排在境外的实际税负高于或相当于直接投资、转让境内财产应当承担的税负，即使这项交易减少了在中国的纳税义务，也不属于不具有合理商业目的的情形，因为企业从现实交易安排中并未减轻或推迟其全球纳税义务。
第7项规定是对第5项规定的补充，税务机关在比较现实交易安排税负和直接投资、转让境内财产的税负时应当考虑到此项所得如果作为非居民企业或个人的应纳税所得额，是否有适用税收协定或安排的情况。如果考虑税收协定或安排的因素后直接投资和转让境内财产的税负不高于现实交易安排的税负，也不能判定为“不具有合理商业目的”，除非现实交易安排是否涉及税收协定滥用。

判断因素四：用于参照的交易安排（直接投资和直接转让应税财产）的可替代性
有关“不具有合理商业目的”的测试只针对减少或推迟纳税义务的交易安排进行。为了证明这一点，税务部门必须虚拟一个不会造成减少或推迟纳税义务的交易安排用于比较，以假定境外非居民企业直接投资和直接转让中国境内财产时发生的所得税纳税义务为参照标准。如果与现实交易安排相比，能达到相同效果的直接投资和直接转让交易是不可实现的，或者不符合经济活动的理性“经济人”一般逻辑，即不具有7号公告第3条第6项所表述的“可替代性”，则对现实交易安排不应评价为“不具有合理商业目的”。分为2种情形：
1.交易主体不合理，甚至无法达成交易。例如，公开市场投资者通过购买境外上市公司股票间接参股境内未上市子公司。投资者不可能在公开市场直接购买未上市子公司股票，因此不能评价现实交易安排“不具有合理商业目的”。
2.对交易主体而言，直接投资和转让应税财产是不经济且无效率的。例如分散的交易主体通过私募基金投资境内某项目，单个交易主体直接投资该项目需要付出的各项成本远高于该项目预期分回的收益，不符合理性“经济人”的一般逻辑。因此直接投资方式不能替代间接投资的交易安排。

结论
根据上文对4类判断因素的分析，可以发现境外企业的股权价值、资产构成和收入构成以及境外企业架构的经济实质2类因素是重要的参考依据，而存在实际所得税税负差异和用于参照的交易安排（直接投资和直接转让境内应税财产）具有可替代性2项条件是评价一项交易安排不具有合理商业目的的必要条件。
换言之，如果一项交易安排在境外的实际税负高于或相当于直接投资、转让境内财产应当承担的税负，或者直接投资和直接转让境内应税财产不可行，则不宜评价此项交易安排为“不具有合理商业目的”。

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