股转协议中的关键税务条款及并购交割技巧

程国海

股转协议中的关键税务条款及并购交割技巧

作者：沈梦晗

内容来源： 税研社

上次税务尽调的小文章引起了大家的兴趣，很多读者向笔者询问各种关于并购交易的税务问题。本文继续这个话题，谈谈在尽调之后的环节中，SPA（股权转让协议的英文简称）里面的税务条款怎么写，以及交割的一些小技巧。

尽调结束以后，如果这个deal没有被kill掉，买卖双方会进入更加实质性的谈判阶段，对于交易价格、交割条件、交易后续程序等进行磋商。在笔者所经历的交易中，绝大部分的跨境股权转让协议都是以英文版为准的，标准的SPA中几乎都有税务部分的条款。税务部分的条款的初稿都是由律师草拟，但是在终稿以前都需要税务顾问review一下并提出修改意见。税务条款一般都出现在Warranties（保证条款）里面，主要是要卖方或者标的公司向买方作出的一些承诺或者保证。

通过尽职调查，标的公司多多少少都会被发现有着这样或者那样的潜在税务风险。这些潜在税务风险其实是税务机关还未发现但在过去发生的各类税款少缴问题。那么在多大程度上这些潜在的或者说理论上的税务风险真的会变为现实呢？买卖双方很可能在这个问题上存在争议。卖方可以坚持认为这些风险只存在于理论上，实际操作层面是没有风险的。买方从谨慎的角度会坚持认为这些风险即使只有1%的可能性也需要考虑进去。因此买方通常会要求卖方在SPA中就税务事项进行承诺。如果卖方承诺的内容被发现不实，会引发相应的赔偿责任。举例来说，下面这段话就是关于卖方承诺标的公司按时申报纳税保证条款的一种写法。

All Tax Returns required tobe filed by the Company (a) have been correctly filed with the appropriateAuthority in a timely manner, (b) have been assessed without adjustment and (c)were prepared in accordance with all Laws at the time of filing and arecomplete and accurate in all material respects.

（本公司要求提交的所有纳税申报表（a）已及时正确提交给有关当局，（b）税额经过评估无需调整，（c）在提交时根据所有法律编制，在所有重大方面均完整准确）

这段话里面的the Company就是标的公司，卖方在此承诺标的公司过往所有涉及的税种都按时向所属的税务机关做了准确的申报。这种兜底性承诺条款最大程度保护了买方在无法预知标的公司全部纳税申报是否合规的情况下对卖方的一种制约。

接下来这段话是关于卖方承诺标的公司足额缴纳税款保证条款的一种写法。

All Tax which is or will atany time become payable by the Company or otherwise with respect to which theCompany is, will or could be become liable in respect of any transaction orevent occurring or income derived up to the time immediately before Completion(a) has been duly and punctually paid, (b) will be paid before Completion or(c) will be provided for in the Working Capital in the Completion Accounts.

（本公司在任何时候应缴纳或将要缴纳的所有税款，或本公司在任何交易或事件发生时应缴纳或可能应缴纳的所有税款，或本公司在完成前立即应缴纳或可能应缴纳的任何收入（a）已按时缴纳，（b）将在完成前缴纳，或（c）将在完成前存入交易完成账户的营运资金中。）

请注意，对于税款足额缴纳的问题，保证条款对于过去、现在以及未来不同时点的应纳税款都有规定，在最大程度上保护了买方不受标的公司欠缴税款的风险影响。对于在交割时点应缴但尚未到达缴税时限的税款可以通过留存相应的现金到一个监管账户（Escrow Account）作为营运资金的方式对买方作出保证。举例来说，如果某交易的交割日为2019年3月1日，那么2月份所属期需要交纳的税款还没有到申报缴纳的期限（3月15日），在账上计提出来的这部分税金需要存入监管账户以确保标的公司有足够的现金支付税款。对于买方来说2月份的税款仍然是卖方需要承担的，所以卖方需要在交割日将足够的资金存入监管账户。

在股权交易中对于监管账户的运用是非常多的。监管账户中存放的资金会在某些合同条款被触发的情况下，由托管银行将相应的资金支付给买方或者卖方。刚才所举的例子涉及到卖方需要负担的税款。另外一些情况下，有些款项是需要由买方还给卖方的。例如，有些财政返还是在次年企业所得税汇算清缴以后才会返到企业账户的，如果交割日在收到财政返还之前，卖方可以要求买方将暂估的财政返还金额存入监管账户，待买方收到相应的财政返还之后，将本应属于卖方的金额退还给卖方。

当然在税务尽调中发现的税务风险金额也可以作为交割的谈判条件。例如税务尽调匡算出来的风险金额加上估算的罚款及滞纳金为1000万元。买方可以将转让对价扣除这个金额在交割时支付给卖方，待标的公司清理税务问题后，扣除实际补缴的税款及罚款滞纳金，将余额支付给卖方。

还有，在很多股权交易中都涉及个人股东，买方对于个人股东的个人所得税是有代扣代缴义务的。如果个人股东没有履行纳税义务，且不配合买方完成扣缴义务，则买方将面临0.5至3倍的罚款。为了避免这一风险，买方可以将个人股东的个人所得税作为尾款，在个人股东提供了完税凭证的前提下再进行支付。

股权转让交易中还有很多小细节需要税务顾问协助买方进行风险控制并作出妥当安排。我国目前绝大多数股权转让交易还没有如此细致的SPA条款以及交割操作，买方很多时候都承担了巨大的风险。因此，股权转让的买卖双方都应该聘请专业的税务顾问全程参与交易的谈判以及实施，尽量避免无谓的损失。