【期刊】走私犯罪研究

涉税案例君

走私犯罪研究

• 期刊名称：《刑事法判解》
  

   走私犯罪研究

  陈晖
上海海关高等专科学校
目次

一、走私罪的概念

二、走私行为

三、走私罪侵犯的客体与对象

四、走私故意与目的

五、走私罪的未遂

六、最高人民法院司法解释中的若干问题

一、走私罪的概念

  何谓走私？世界各国有不同的解释：（1）走私是违反国家的法律、法规，私运违禁品进出口的行为，违禁品包括毒品、淫秽物品、伪造的货币及其有价证券、武器、弹药、爆炸物品、禁止出口文物、贵重金属，甚至包括专利权、商标权、版权在内的知识产权；（2）未经批准，私自进出口受管制货品的行为，包括出口许可证的管理、进口配额制度等；（3）走私是进出国境偷漏关税的行为。{1}由于各国各自经济发展水平的不同，定义的侧重点也不太一样，发达国家更强调对违禁品和管制货品的管理，而发展中国家对国家税收尤为关注，但通常一国海关法对违法行为的处罚规定是宽泛的，即使对走私采取狭义的理解，在其他违法行为中也包含了以上各类情况，如澳大利亚海关法在第一篇“导言”中定义部分对“走私”定义为“在进口、引进或出口以及准备进口、引进或出口货物物品时企图瞒骗税收”的行为，在第13篇“罚则”中除对走私处罚外，还规定对进口任何禁止进口物品、出口任何禁止出口物品以及非法持有走私货品以及禁止进出口物品的行为进行处罚。{2}波兰《刑事-财政法》将关税违法行为分为走私、欺骗海关、逃税行为、滥用海关优待办法和阻挠海关检查等五种形式。美国法律将走私罪分为两大类：一类是广义上的走私，包括准备或递交虚假文件的行为，另一类是狭义上的走私，包括私下进口货物等。{3}由此可见，对“走私”一词的理解各国存在差异并不重要，关键是对该范畴内的所有违法行为作出规定，做到法网恢恢，疏而不漏。

国际法律界以及国际法律中对走私又是如何规定的呢？海关合作理事会（现世界海关组织，简称WCO）1977年6月9日在肯尼亚首都内罗毕主持制定，并于1980年5月21日生效的《为防止、调查和惩处违反 海关法行为实行行政互助的国际公约》（简称《内罗毕公约》）对“走私”的定义是“指以秘密的方式将货品运过关境的瞒骗海关的行为”，该公约对“海关瞒骗”的定义是“指欺骗海关借以逃避全部或部分进出口关税和国内税，或逃避履行海关禁止或限制规定，或违反 海关法借以谋利的行为”，{4}由此可见，由于各国海关法规定的不一致，该公约尊重各国海关法而作出的走私定义，实际上涵盖了各国对走私范围的规定，具有宽泛的特点。《国际海关词汇手册》基于《内罗毕公约》的规定，对“走私”一词定义为以任何秘密的方式将货物越过关境，逃避海关监管的违反 海关法的行为。注释中又有两项说明：（1）该定义也涵盖某些在关境内持有和移动货物的违反海关法律的行为；（2）在某些国家，以秘密方式移动货物跨过关境不是走私的法定要素，或非在国家与国家之间的违法行为不能定为走私。{5}该手册注释实际提示，在一些国家，“关境”并非构成走私的要素，跨越关境或在关境内移动货物均可能构成走私。另从行为方式来看，“持有”乃走私行为方式之一。《布莱克法律大词典》对走私的定义是进出口禁止商品而未付税的行为，同时包括以瞒骗的方式将法律禁止的商品带进或带出国家的行为。并进一步解释，走私在普通法上有清楚的含义，指将未负税的商品、货物，或禁止进出境的货物带至海岸或带离海岸的行为。{6}

我国法律对走私未曾下过定义，1979年 刑法走私罪规定的条文是第 116条：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并可以罚款外，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产”。1997年 新刑法尽管对走私罪单独规定一节，并有十个罪名，但在罪状的具体描述上和1979年 刑法并无区别，仍用“走私”一词去描述具体行为，倘若依此规定这就是走私罪，显然犯了重复定义的错误，使人仍不甚了了。1987年 海关法第 47条、第 49条虽对走私罪作了列举式的规定，但由于未下完整定义，即概括性的规定，因而也是不完整的，给司法实践带来理解上的混乱。

我国刑法学界对走私罪下的定义主要有“指违反海关法规，非法运输、携带、邮寄货物、货币、金银或其他物品进出国（边）境，逃避海关监管、检查，偷逃关税，破坏国家对外贸易管制，情节严重的行为”，{7}“走私罪，是指违反海关法规，非法运输、携带、邮寄货物、货币、金银或者其他物品进出国（边）境，逃避海关监管、检查、破坏对外贸易管制，情节严重的行为，是一种严重破坏经济秩序的犯罪”，{8}“走私罪是指故意违反海关法规和其他有关法律、法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄国家禁止进境或者出境的物品、国家限制进出口的货物、物品进出境，或者偷逃应缴关税，破坏国家对外贸易管理制度和海关正常监管活动的行为”，{9}“走私罪，是指单位或者个人违反海关法规，逃避海关监管，偷逃关税，非法进出口货物、物品，情节严重的行为”，{10}“走私罪是指故意违反海关法规和其他有关法律、法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进境或者出境的物品、国家限制进出口的货物、物品进出境，或者偷逃应缴关税，破坏国家对外贸易管理制度和海关正常监管活动的行为”。{11}《现代汉语词典》对走私的解释类似：“违反海关法规，逃避海关检查，非法运输货物进出国境”。

以上这些定义均强调两点：一是违反海关法规；二是逃避海关监管。违反海关法规，不仅指违反《 中华人民共和国海关法》，还包括违反海关行政法规、规章，并意味着走私罪是法定犯罪，非凭伦理道德能判断是非曲直的自然犯罪，贝卡利亚所谓“走私是法律的产物”{12}是同样的意思，这也意味着走私罪的认定必须依附于 海关法；而是否逃避海关监管，则是认定走私罪的关键，1964年《海关查私工作试行细则》中明确规定“区分是否走私主要以有无逃避海关监管的行为为准”，1987年 海关法第 47条也明确走私乃逃避海关监管，法律如此规定，司法实践中也是这样定案的。如1993年下半年被告人唐某向被告人苏某非法收购《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录二所列举动物金带喙凤蝶（标本）23只，唐某将其中5只标本在向海关履行了报关手续后，得到了海关的查验放行，寄往国外。一审法院以走私罪对唐某定罪量刑，二审法院改判唐某不构成走私罪，理由是唐某虽在无许可证的前提下将5只标本寄往国外，但向海关履行了报关手续，且该报关手续是符合海关要求的，并未逃避海关监管，其行为不构成走私罪。海关放行的依据是金带喙凤蝶未列入我国《 国家重点保护野生动物名录》，而根据我国加入的《濒危野生动植物物种国际贸易公约》，金带喙凤蝶属于保护对象。不能将海关工作中的失误或过错由相对人来承担。{13}

那么是不是满足了违反海关法规和逃避海关监管，就可以定走私了呢？由于走私对象对定罪的特殊意义，必须是针对国家禁止的物品和限制的货物物品，或应税货物物品，方能构成。具体而言，禁止进出境物品包括《 禁止进出境物品表》中所列禁止进出口的武器、弹药、伪造的货币；禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属；禁止进出口的珍贵动、植物及其制品；淫秽的影片、录像带、图片、书刊或者其他淫秽物品和毒品；《固体废物防治法》所规定禁止进境的固体废物；《 核材料管制条例》规定禁止进出口的核材料。而限制进出口货物是指依照国家有关法律、行政法规的规定，需事先由国家主管部门批准、签发有关许可证件，并凭以进口或出口的货物。{14}限制进出境物品则为《 限制进出境物品表》所列物品。走私罪所针对以上限制进出境货物物品对象，仅限于在内海、领海，运输、收购、贩卖，无合法证明，数额较大的行为。对于应税货物、物品，偷逃应缴税款（包括关税、海关代征税）5万元以上的，方构成走私罪。{15}作为行政处罚的走私行为对象要宽泛一些，包括所有禁止进出境的物品、限制进出境的货物物品和应税货物。除此之外的对象，不构成走私罪或走私行为，而只能依据《海关行政处罚实施细则》作为违反海关监管规定的行为处理。需要说明的是，随着我国对外经贸政策的调整，走私的对象也存在缩小和扩大两种情况。如黄金、白银等其他贵重金属，原来列为禁止进出境的物品，而1993年经海关总署的修订，黄金、白银等其他贵重金属已不再列为禁止进出境的物品，且没有出口税。因此，根据海关总署《关于贯彻实施〈 刑法〉的若干意见》，对于走私出口国家没有列入禁止进出境物品的黄金、白银和其他贵重金属及其制品，根据 刑法的规定，不构成走私罪，由海关直接进行行政处罚。对于走私进口黄金、白银和其他贵重金属及其制品的，偷逃税额达到5万元的，移送公安机关。此外，对于未被 刑法列为走私罪对象的伪造的有价证券、对中国政治、经济、文化、道德有害的印刷品、照片、影片、录音带、录像带、激光视盘、计算机存储介质及其他物品等，不排除将来作为走私罪对象的可能。

因此，笔者认为，我国法律中的“走私”概念包含三个要素：违反 海关法、逃避海关监管和特定的对象。经修改的《 海关法》第 82条第1款规定：“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应缴税额、逃避国家有关进出境的禁止性或限制性管理，有下列行为之一的，是走私行为：……”，同条第3款规定：“有第一款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该条实际上是采取概括和列举相结合的方式，对走私下的定义，其内容涵盖了违反 海关法、逃避海关监管和特定的对象三个要素。我国刑法学界有人认为，逃避海关监管行为本身就是违反了海关法规，因而在走私罪定义中没有必要画蛇添足地加上“违反海关法规”这句话。{16}联系世界海关组织《关于简化和协调海关手续的国际公约》（《京都公约》）对“海关监管”的定义“为执行 海关法而采取的种种措施”，该观点不无道理。但是，从走私罪是法定犯罪的性质出发，笔者认为，有必要将违反海关法规特性单列，以强调走私罪是违反海关法规的犯罪。其意义不只是明确概念，而是会影响到走私罪主观要件（如违法性认识）、走私罪立法渊源等多个方面的问题。联系《国际海关词汇手册》对走私的定义，显然我国走私在空间上直接地（通关走私、绕关走私）或间接地（后续走私、准走私）和跨越关境的货物物品的移动联系在一起，而未把单纯的关境内货物物品的移动视为走私，因而如此运用走私一词也是错误的，如某报以《瑞丽-保山-昆明-广州：动物走私的空中走廊》报道犯罪分子在云南非法捕杀珍贵野生动物，运到广州销售谋利的行为，使用“走私”一词明显有误。{17}

我国 海关法将违反 海关法的行为分为走私罪、走私行为和违反海关监管规定的行为（简称违规行为）三种，对走私罪适用 刑法的规定，承担相应的刑罚，而对后两种行为，是根据《 中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》的规定进行行政处罚。那么，走私罪和走私行为有何区别呢？

在有些国家，如美国，没有在诸如走私数额上作出区分，它认为只要是证据证明有逃避海关监管的走私故意的存在，就可以定走私罪。这一模式是和这些国家在犯罪定义中没有量的规定，犯罪的实体规定严格，而在追诉犯罪的程序上设定若干筛选过程，如辩诉交易，将情节一般的行为剔除出去，与实际追诉面较小的体制是相一致的。在我国，则是实体法律中明确规定犯罪的定量因素，如犯罪数额、情节等，将情节较轻的行为排斥在犯罪之外，一般走私行为和走私罪的区分也是同样的规定方式。违反海关监管规定的行为，主要指违反海关监管程序规定，行为构成上一般不考察是否故意或过失。而走私行为和走私罪从构成要件上看，从目前《海关行政处罚实施细则》、 海关法和 刑法的规定来看没有任何区别，都是四个构成要件，即主体、客体、主观方面和客观方面，这可以从走私行为和走私罪法律条文规定的高度一致性和对应性上可以比较得出， 新刑法规定的11个罪的行为都可以在《海关行政处罚实施细则》中找到对应规定，且行为描述上几乎一致。《海关行政处罚实施细则》第2章“走私行为及处罚”内容和 刑法第3章第2节“走私罪”规定的内容基本相一致，其中细则第3条第1、2、3项内容和 刑法第 153条走私普通货物、物品罪，第 3条第4、5项和 刑法第 154条第1、2项以走私普通货物、物品罪处罚，第 4条第1、2（“合法证明”）项和 刑法第 155条第1、2（“合法证明”）项内容相对应，可以这样认为，走私违法行为和走私犯罪行为在构成要件上基本是一致的，{18}它们之间的差异主要是在危害性大小上。

从我国立法渊源来看，走私行为和走私罪是以情节是否严重作为区分的标准。1979年 刑法规定“违反海关法规，进行走私，情节严重的”作为构成走私罪的基本条件，实际上指的是重大走私行为。所谓重大走私，就是指有下列情形之一的行为：（1）惯常走私或者惯常贩运、窝藏、倒卖走私物品的；（2）集团性走私；（3）走私物品价值数额较大的；（4）私运毒品或其他违禁品的；（5）伪造、冒用国家机关、部队证件，掩护走私的；（6）国家工作人员利用职权走私或者勾结国家工作人员走私的；（7）检查或者扣留走私物品时，走私人以暴力抗拒的；（8）重大走私的预备行为。{19}1997年的 新刑法实际上仍以情节是否严重作为区分走私罪和走私行为标准。这可以从总则第13条和走私罪一节具体走私数额等规定中看出。如果做具体比较，区别有三点：1.偷逃税款数额。根据 新刑法，偷逃税款5万元以上的定走私罪，不到这个数字的显然是走私行为；2.武装掩护走私的情况下不要求数额。由于武装掩护走私侵犯的客体已经不单单是海关的监管制度，而实际上已构成对国家政权的威胁和对抗，这种情况下数额已不起主要作用，正如抢劫不要求数额定罪一样；3.走私违禁品立法也未规定数额。根据 新刑法的规定，走私违禁品的，一律构成走私罪，没有任何犯罪情节和数额的要求，这反映出立法者对违禁品走私的严厉倾向。但从司法实践来看，也不是意味着走私违禁品价值低微、数量有限、情节轻微的所有行为一律定罪，司法机关可以依据 刑法第 13条的规定，将情节显著轻微的案件不定罪，这也完全是符合法律规定和法律精神的。

二、走私行为

根据 刑法对走私罪的规定，一般把走私行为样态分为四类：（1）绕关走私。即未经国务院或者国务院授权的机关批准，在没有设立海关或者边境检查站的地点，运输、携带国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出境；（2）通关走私。即通过设关地点走私，但采取的是伪装、瞒报、假报、藏匿等手段以逃避海关监管的行为方式；（3）后续走私。即在海关后续管理中，对批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物、或者特定减免税货物，未经海关批准在境内擅自销售牟利的行为方式；（4）准走私。即直接向走私人收购国家禁止进口的物品或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物物品的所谓“贩私”行为，以及在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，无合法证明的行为。

绕关走私、通关走私和后续走私都是典型的走私行为，因为它们均包含了违反 海关法、逃避海关监管及侵犯特定对象这三个要素。而对于准走私行为中的两类行为方式，由于它们是在境内发生的非法行为，并不跨越关境，不存在逃避海关监管的行为，因而不是严格意义上的“走私”，但 刑法明文规定按走私罪论处，认为它们和走私行为有着直接的联系，从有效打击走私的目的出发， 刑法规定以走私论处，故称之为准走私行为。对于准走私行为，由于是非典型走私，因而有重点讨论的必要。

首先，对于直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的所谓“贩私”行为，以走私罪论处，其行为必须是直接从走私分子手中贩卖走私货物或物品，非直接向走私人收购的，不能以走私罪论处。 海关法修改稿中曾将其修改为明知或应当知道是国家禁止进口物品，或走私进口的其他货物物品，仍予以收购的，以走私罪论处，由于条文覆盖面较大，且和 刑法第 312条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪竞合，故后被取消。司法实践中，区分以下几种情况处理：（1）自己走私，同时又亲自在国内市场上贩私的，以走私论；（2）出卖者是走私共犯的，按走私论；（3）在关境上或海上，直接向走私犯贩卖走私货物、物品，转到内地倒卖，不论事先有无通谋，均应按走私论；（4）自己不是走私共犯，也未参加走私活动，只是在国内市场搞倒卖活动，即使明知倒卖的是走私货物、物品，由于不是直接向走私人非法收购，因而不能以走私罪论处，或定非法经营罪，或按 刑法第 312条处罚。

对于在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，无合法证明，以走私罪论处的准走私行为，有几点值得探讨：

1.关于“合法证明”的内容及意义。所谓“合法证明”，是指当事人所持有的真实的并且与实际运输、收购、贩卖的有关货物及物品的事实相符的，足以证明其合法性的有效的运输及商业单据、文件等证明材料。这里“当事人”包括运输工具负责人、押运人及货主，“所持有的”，是特指当事人当时所携带并向海关呈验的各种证明材料，不包括事后补交的证明材料，“与……事实相符”是指该证明材料，货物、物品的实际情况以及启运港、指运港、行驶路线等有关行为，三者完全相符，各项记载完全吻合，“运输及商业单据、文件”，主要指提单、运单、转货准单、载货清单、船舶及货物进出口许可证件、航海日志、经营登记证或许可证、商业契约、发票、税单等。根据运输航线的不同，又可分为从事国际航线运输的船舶应持有的证件、从事国内沿海运输的船舶运输国家禁止或限制进出境货物、物品应持有的证件、从事来往港澳运输的小型船舶应持有的证件和从事海上收购、贩卖国家禁止或限制进出境货物、物品的船舶应持有的证件等四类，每类有不同的证件要求。如从事国内沿海运输的船舶运输国家禁止或限制进出境货物、物品应持有的证件包括船舶营业运输证、运单（或联运运单）、船舶载货清单和载运海关监管的转关运输货物的船舶还应持有由海关签发的关封。{20}

“合法证明”在刑事法律中的规定，具有实体法和程序法上的双重意义：

在实体法上，无论是英美法系还是大陆法系，犯罪的构成均强调主观要件和客观要件的结合，不受意志支配的行为不受处罚成为通例，这是因为犯罪行为是犯罪人实施的严重危害社会的行为，其对社会的危害不仅在于对社会的破坏性、侵害性上，还在于行为人的人身危险性上，故意过失本身就是一种侵害，当这种意志支配行为时，就被视为犯罪。我国 刑法规定犯罪构成四个要件，分别是犯罪主体（自然人或法人），犯罪主观要件（故意或过失），犯罪客体（社会关系）和犯罪客观要件（行为、结果和因果关系），四个要件缺一不可。司法实践中，犯罪主观要件又是通过犯罪客观要件行为表现出来的。 刑法条文中对没有“合法证明”按走私罪论处的规定，实则是在没有证据证明主观有走私故意的基础上，对走私故意的推断，其前提是排除中间状态，即非黑即白，不允许有其他合法行为存在的可能，这也是为什么 刑法仅在第 155条第2项规定没有“合法证明”以走私罪论处，是在内海、领海特定水域，运输、收购、贩卖国家禁止进出境物品，或运输、收购、贩卖国家限制进出境的货物物品数额较大时，而在内陆查获的走私普通货物物品中没有同样规定，{21}因为普通货物物品来源渠道多，有国际贸易，也有国内贸易，涉及的环节多，即使当事人提供不出合法证明，也不能排除其他合法渠道的可能，对走私故意的推断也不能确定。

“合法证明”在程序法上的意义是将举证责任转移到了犯罪嫌疑人身上。刑事诉讼中举证责任在公诉一方，证据规则乃充足证据，而非民事诉讼中的压倒证据，必须排除其他合法行为的可能，证明行为人犯罪确凿无疑。无“合法证明”以犯罪论处，实际上是将原来由追诉机关承担的举证责任转移到犯罪嫌疑人身上，由犯罪嫌疑人提供证明，证明其行为是合法的。若提供不了合法证明，在排除其他合法行为存在的前提下，其行为就被视为非法的，将以犯罪论处。“合法证明”规定在法律条文中，降低了公诉方举证责任的要求，大大方便了刑事侦察和公诉，在犯罪率上升和犯罪形式多样化的情况下，对打击犯罪十分有利，但限于前提条件是排除其他合法行为存在的可能，证据规则须满足充足的条件，因而又受到法律限制，不是在追诉任何犯罪时均可使用。

2.无“合法证明”的对象是国家禁止进出口物品，或国家限制进出口货物、物品，且数额较大，应税货物不在其列。经修改的《 海关法》第 83条第2项规定，在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的，按走私行为论处，指的是行政违法，不是按走私罪论处，应当区别开来，两者对象不尽一致。

最后，需要说明的是， 刑法第 155条第3项规定将逃避海关监管将境外固体货物运输进境和前两种准走私行为并列的规定不妥，因为该行为直接逃避海关监管，是典型的走私行为，不是准走私行为。最高人民法院 关于刑法罪名的司法解释也单列走私固体废物罪，以示和准走私行为的区别。

三、走私罪侵犯的客体与对象

走私罪侵害的客体是什么？有几种不同的观点：

一为对外贸易管理制度，所谓对外贸易管理制度，在我国，是指国家按照社会经济等各项事业发展的需要，根据国家的生产力水平、生产条件、资源配置等客观经济规律的要求，通过海关对进出口货物品种及其数量实行控制和监督，并在一定范围、一定程度上实行对外贸易垄断。对外贸易管制包括四个方面的内容：（1）对进出口货物实行准许、限制或者禁止进出口制度；（2）对进出口的非贸易物品根据该物品的性质、种类，实行限进、限出、限量、限值的制度；（3）对金银、外汇实行集中管理，统一经营，禁止私下交易、兑换；（4）对进出口的货物实行税收制度，禁止透漏关税。该观点认为，对外贸易管制包含对违禁品的进出口的严格禁止，因此，走私毒品、淫秽物品，同样侵害对外贸易管理制度。

二为海关监管制度，因为国家通过海关管制和关税调节，禁止一些危害国计民生的物品或阻碍民族经济发展的货物物品进出口，限制进口可能助长不合理消费的货物物品或其数量，禁止或者限制出口一些重要生产资料、文物、动物，走私罪就是破坏上述海关管理的严重行为。

较为全面的说法是海关监管制度和对外贸易管理制度，因为走私罪侵害的不单单是海关监管等种种制度，它还涉及许可证、配额管理等对外贸易制度方面。海关界有同志进一步指出，在我国海关监管过程中，内含着三层法律关系。第一层是商事法律关系，包括商事外贸合同关系和进出境当事人对携带物品的所有权关系，这是海关监管的基础关系。第二层内含三种法律关系，其一因国家对外经贸合同的标的物、当事人所有权关系标的物禁止进出境而产生的法律关系；其二因国家对上述标的物限制性规定而产生的法律关系；其三因国家对上述标的物进行征税而产生的税收法律关系。第三层是海关为保证进出口贸易秩序，保证依法征税，保证国家外贸政策、外贸管制的落实对进出境货物进行监管而与当事人形成的法律关系。走私行为侵犯的是第二层和第三层法律关系，仅侵犯第二层法律关系，如无证进口，是违反国家贸易法规的行为。仅侵犯第三层法律关系是违反海关监管规定的行为。{22}这种观点实际上进一步论证了走私罪侵害的是海关监管制度和对外贸易管理制度。

刑法学界另有“利益”说，认为在走私文物等罪中以侵害的是利益关系解释更为合理，对此，笔者持保留意见，因为将犯罪客体理解为犯罪行为所侵害的，而为 刑法所保护的社会关系乃刑法学界的通说，即使在走私个罪中可以解释为利益，在分析走私罪这个集合罪名时，以“关系”通说解释较妥。

对走私罪客体的分析，不仅是说明它是走私犯罪构成必要要件之一，凡任何走私罪都侵害了海关监管制度和对外贸易管理制度，而且从犯罪客体和犯罪概念中“社会危害性”的本质特征一致的角度，可以在立法意义上更深地理解走私罪。对外贸易管理制度是走私罪侵害的客体之一，但其内容不是一成不变的。随着社会经济发展的不同阶段、不同条件、不同需要以及与国际经济贸易相联系的程度，对外贸易管理制度的内容会作相应的调整。随着全球经济一体化和我国加入WTO，我国对外贸易会进一步向世界开放，国内市场的更多领域将实行市场准入，原来禁止或限制进出口的货物或物品将不再被禁止或限制，高关税的货物可能会实行低关税甚至零关税，一些货物进出口的许可证、配额要求将被取消。这些都将改变对外贸易管理制度的内容，因而也意味着原来被认为是破坏对外贸易管理制度的走私行为可能不具备社会危害性，不再认定为走私罪。

和客体紧密联系的是走私罪的对象问题。如走私罪定义中所阐明的，走私罪的对象对定罪影响至关重要，具体而言，走私行为对象必须是国家禁止进出境的物品、国家限制进出境的货物物品或应税的货物物品，且相应达到一定的量，如应税货物物品偷逃税额达到5万元，限制货物物品达到一定下限，即使是国家禁止的物品也必须不是情节显著轻微，方能定罪，除此之外的对象不构成走私罪，如1984年有人将五针松偷运出境，是否定走私罪？由于五针松不是国家禁止，也不是限制，更不在应税货物物品之内，因而不能定走私罪。80年代也有农民将鳗鱼苗偷运出境，由于一段时间大家未认识到其价值，未做规定，当有规定限制以后，该农民仍偷运，定走私无疑，但是否将以前偷运数量相加呢？有不同意见，显然根据罪刑法定，旧行为从旧的原则，不予追究。根据走私罪对象的特殊性，可以归纳其三个特征：（1）限制性。即属于国家对外贸易统管之范畴，走私对象必须是国家禁止、限制进出口或缴纳关税的货物物品；（2）可变性。即随着国家对外贸易政策的调整，走私罪的对象也时刻在发生变化，随着时间的变化，受国家政策的影响，走私对象的外延及其危害性也表现出其变异性，如鳗鱼苗没有列入1951年 《海关进出口税则》中，但从1982年起计征关税后，鳗鱼苗也成为走私犯罪的对象；（3）地域性和专用性。表现保税货物和特定减免货物，只能在特定的地域或企业方能使用，或为特定用途使用，未经海关批准擅自销售牟利即构成走私。{23}

根据 新刑法“走私罪”一节和 刑法第 347条的规定，走私罪的对象具体包括以下几类：

（1）国家禁止进出口的武器、弹药、核材料或者伪造的货币；

（2）国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属；

（3）国家禁止进出口的珍贵动物及其制品；

（4）国家禁止进出口的珍稀植物及其制品；

（5）淫秽的影片、录像带、图片、书刊或者其他淫秽物品；

（6）依法应当缴纳关税的一般货物、物品；

（7）批准进口的来料加工、来件转配、补偿贸易的原材料、零件、制成品等保税货物；

（8）特定减免进口的货物、物品；

（9）固体废物；

（10）国家禁止进出境的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等毒品。

和走私罪的对象相比较，走私行为对象涵盖所有的禁止进出境的物品、限制进出境的货物和物品，且并不受走私方式（绕关走私、通关走私或准走私）的限制，而应税货物物品的偷逃应缴税款在5万元以下。若逃避海关监管的货物、物品不属于国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品的，则这种行为不构成走私罪，也不构成走私行为，是违反海关监管规定的行为之一。（详见以下示意图）

海关法中所规定的逃避海关监管行为定性与行为对象之间的关联示意图

┌────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐

│行为定性 │禁止进出境物品 │限制进出境货物、物品 │应税货物、物品 │

├────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤

│走私罪 │《 禁止进出境物品表》中所列│限制进出口货物是指依照国家│走私应税货物、物品，偷逃应│

│ │：禁止进出口的武器、弹药、│有关法律、行政法规的规定，│缴税款（关税、海关代征税）│

│ │伪造的货币；禁止出口的文物│需事先由国家主管部门批准、│5万元以上的，构成走私罪。 │

│ │（黄金、白银和其他贵重金属│签发有关许可证件，并凭以进│应税货物、物品及税率见《中│

│ │）；禁止进出口的珍贵动、植│口或出口的货物。（海关实行│华人民共和国税则》。 │

│ │物及其制品；淫秽的影片、录│许可证件管理的目录见署法（│ │

│ │像带、图片、书刊或者其他淫│2000）156号文）。 │ │

│ │秽物品和毒品；《固体废物防│限制进出境物品见《限制进出│ │

│ │治法》所规定禁止进境的固体│境物品表》所列物品。 │ │

│ │废物；《 核材料管制条例》规│走私罪仅限于在内海、领海，│ │

│ │定禁止进出口的核材料。走私│运输、收购、贩卖以上限制进│ │

│ │（包括准走私）以上对象即构│出境货物物品，无合法证明，│ │

│ │成走私罪。 │且数额较大的行为。 │ │

├────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤

│走私行为 │法律、法规、规章规定的禁止│法律、法规、规章规定的限制│走私应税货物、物品，偷逃应│

│ │进出境物品，不限于武器、弹│进出境货物、物品，但行为不│缴税款5万元以下的行为。 │

│ │药、核材料、伪造的货币、文│限于发生在内海、领海，无合│ │

│ │物、黄金、白银、贵重金属、│法证明的情况（数额未达到较│ │

│ │珍贵动植物及其制品、淫秽物│大），还包括绕关走私和通关│ │

│ │品和固体废物等。 │走私的情形。 │ │

├────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤

│违反海关监管规定的行为（│不在以上之列范围。 │不在以上之列范围。 │不在以上之列范围。 │

│违规行为） │ │ │ │

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四、走私故意与目的

走私罪只能由故意构成，过失不构成应不存在疑义，如伪报、瞒报进出口货物价格偷逃关税的行为，行为人主观上是故意，以走私处理，而对进出口货物价格申报不实的行为，当事人主观上有过错，但不能证明是故意，是按违反海关监管规定的行为处理。

问题在于走私故意只能是直接故意，还是可以为间接故意，学理解释不尽一致。有观点认为，走私只能是直接故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望该结果的发生，间接故意不在其列。另有观点认为，走私故意包括间接故意在内，以走私文物为例，对文物的鉴定需要专门知识，非一般人能明确判断是否为国家禁止进出境的文物，但若根据自己的经验和知识，能推测可能为国家禁止进出境的文物，并放任跨越关境、逃避海关监管行为的发生，就可以构成走私文物罪。笔者同意后者的观点，因为对国家禁止或限制的货物、物品，尽管有国家规章的列举规定，但对特定、须具有专业知识方能甄别的对象，不应要求行为人故意内容如此明确，只要有可能性判断就可以了， 刑法条文本身也没有如此区分。这样理解是否会扩大 刑法的打击面？也未必如此，因为罪的认定还须考察其他要件，综合情节来决定。此外，在实践中发生的所谓“包证包税”案件，即货物的用户为了达到进口货物少缴税的目的，以低于正常进口的应缴税额的价位将要进口的货物包给进口代理商，货主并不直接介入进口代理商的进口活动，案发后，货主往往以进口代理商在进出口环节走私，自己主观上无走私故意为自己辩解。此种情形，发包人主观上明知以如此低价位不可能正常通关，实际上是对走私行为采取的放任态度，属间接故意。

另一问题是走私罪主观上是否要求“以牟利为目的”？我国刑法学界曾有过激烈争论，一种观点认为走私罪的主观方面是由直接故意构成，以获取非法利润或牟利为目的；反对观点认为是否真有牟取非法利润的目的并不能反映走私罪的本质特征，以牟利为目的并非构成走私罪的要件，其理由是：（1）我国法律并没有明确规定牟取非法利润为目的是构成走私罪的条件。（2）以牟利为目的并不能反映所有走私犯罪的主观特征，在有的走私犯罪，如走私淫秽物品的犯罪中，犯罪分子不一定具有牟利的目的，但传播以后对社会影响极坏，应当认定为走私罪。{24}笔者同意第二种观点，根据 新刑法的规定，只在两种情况下要求具有牟利的目的：（1）走私淫秽物品罪明确要求“以牟利或者传播为目的”；（2）未经海关许可并且补交税款，擅自销售保税货物或特定减免货物、物品的后续走私行为中，要求“在境内销售牟利”。实践中如何判断行为人是否具有“以牟利为目的”是从行为人客观行为来判断的，如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律规定》中规定走私淫秽录像带5—10盒以上，淫秽录音带10—20盒以上，淫秽扑克、书刊、画册10—20副（册）以上，或者淫秽照片、画片50—100张以上的，可以认为是以牟利或者传播为目的。对于这两种违反海关法规、逃避海关监管的，但没有以牟利或传播为目的的行为，根据《 海关法行政处罚实施细则》第 三条的规定，按走私行为处理，进行行政处罚。

五、走私罪的未遂

走私未遂与既遂的区别，原则上应以犯罪构成要件是否齐备作为判断犯罪既遂与未遂的标准，但具体到走私罪的认定上，则应进一步细化。从目前已有的理论来看，基本上是以前苏联“国境标准说”为标准，前苏联 刑法教科书认为“在实际转移物品不论是经过国境还是在苏联出境的场合下，走私被认为是终结的。走私运输物品的企图构成走私未遂罪”。但采绝对的“国境标准说”不尽合理，因为在通关走私或邮寄走私物品情形下，走私货物或物品已至境内，但在海关检查时被查获，若按“国境标准说”应定走私既遂，显然不够合理，不符合 刑法犯罪未遂的理论。因此，我国学者对“国境标准说”进行了修正。具体而言：

在走私入境的情况下，若是绕关走私，以是否进入我国关境为标准，如在境内抓获均构成既遂；若是通关走私，以是否逃避海关监管为标准，如是在逃避掉海关监管后被抓获为既遂。{25}但该观点在司法实践中也引起争论，主要是在通关走私情形，法院对在通关现场查获的案件一律认定为走私未遂是否妥当。反对观点认为在通关现场查获的走私货物物品是否定未遂，应区分海关是否已接受申报和查验，如海关已接受申报和查验，表明已实施海关监管，此后查获的案件应定既遂。对于海关尚未接受申报并查验的，或在查验过程中查获的走私案件，应定未遂。支持观点认为，在通关现场查获的走私案件，不管是否已被海关查验，都应定未遂，因为根据 海关法的规定，在海关放行以前，该货物必须接受海关监管，也就意味着未逃避掉海关监管，当然应定未遂。反对观点进一步认为，若按支持者观点，海关在查缉走私时，若掌握情报，可故意不在通关现场查获，而在放行后查获，这样就可定既遂，对走私者的处罚相应就重，这样岂不是走私未遂既遂的标准完全被缉私部门控制。支持观点则反驳，按反对者以是否接受申报和查验为标准，在掌握情报的情形下，走私未遂既遂海关仍然可以操纵，如同公安机关在获得情报时，决定是在盗窃现场抓获犯罪，还是在犯罪分子在盗窃得逞后再抓获犯罪道理一样。笔者持支持观点，理由是在通关过程中意味着仍属于海关监管下，未逃避掉海关监管而被查获，当然应定未遂。

在走私出境的情况下，由于按“国境标准说”，以在国境内查到的走私行为为未遂，在国境外查到的为既遂，实践中不可能出现既遂情形，因为一国司法管辖无法延伸到境外，所以不尽合理，各国并不机械使用。意大利 海关法对走私出境不区分既遂与未遂，日本 海关法虽进行区分，但量刑时未做区分。我国学者的观点仍然是区分通关走私出境和绕关走私出境的情形，前一种情形，是以是否逃避海关监管为标准，后一种情形则是以走私的货物物品是否移出国境为标准。{26}笔者对修正的“国境标准说”基本不持异议，但主张在具体个罪认定中应结合案件实际情况，根据 刑法理论合理认定，在量刑时可不区分，不适用从轻或减轻处罚的规定。此外，“国境标准说”中“国境”一词不准确，应为“关境”，因为，走私罪的本质是逃避海关监管，而国境是一国主权的管辖范围，关境按照《京都公约》的定义是“指国家之 海关法或者海关同盟或者经济同盟之 海关法全面适用的领土”，因而，两者并不重合，有时关境大于国境，如欧盟，有时关境小于国境，如一国内自由贸易区，虽我国目前尚不存在上述问题，但从走私罪本质乃逃避海关监管来讲，应界定为关境。

在后续走私的情形下，未经海关批准擅自销售保税货物和特定减免税货物销售牟利的行为如何定既遂未遂？一种观点认为应从货物、物品交付给买方起成立，{27}笔者认为不妥，理由是该罪强调销售牟利，非牟利不能定罪，因而，从主客观一致的角度，应以是否实际牟利为既遂未遂的标准。在准走私的情况下，若直接向走私人收购走私货物物品，应以货物物品交付给买方为标准，在内海领海运输、收购、贩卖禁止物品、限制的货物物品，无合法证明的，无合法证明状态本身就是既遂，无未遂可能。

六、最高人民法院司法解释中的若干问题

最高人民法院审判委员会第1131次会议于2000年9月20日通过《 关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 《解释》），该司法解释是对1997年修改的 刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第二节走私罪的重要补充，其中若干问题值得探讨：

1.走私犯罪是行为犯抑或结果犯？有一种观点认为走私犯罪是行为犯，理由是只要一出现走私违禁品行为，就构成犯罪，根据 刑法的规定就要受到处罚。正因为是行为犯，所以认为走私犯罪都是既遂犯，没有未遂犯。这里，有必要首先搞清楚什么是行为犯和结果犯。 刑法中所谓“行为犯”，是指行为人只要单纯地实施 刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果。“结果犯”则是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果才能构成既遂的犯罪。{28}我国 刑法中规定的走私犯罪共有12个罪名，走私犯罪是个集合罪名，是行为犯抑或结果犯，则需具体分析。

这12个罪名中，走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物及其制品罪、走私珍稀植物及其制品罪、走私淫秽物品罪、走私贩卖运输制造毒品罪、走私制毒物品罪及走私固体废物罪中禁止进口的固体废物的行为，由于以上行为对象为国家禁止进出境之列，因此根据 刑法规定，只要行为人一实施该种行为，就应受到处罚，可以认为是“行为犯”。“行为犯”构成犯罪是否仍需要达到一定的情节，理论上讲同样应受到 刑法第 13条犯罪概念中但书“情节显著轻微”排它性规定的调整，但由于 刑法对以上走私违禁品的行为未规定数量或数额，仅规定“情节较轻”、“情节较重”、“情节特别严重”，因此对情节达到何种程度才能构成犯罪不明确。为稳、妥起见，海关总署在《关于贯彻实施〈 刑法〉的若干意见》中规定，海关查获的走私武器、弹药、核材料、伪造货币、国家禁止出口的文物、黄金、白银、贵金属、国际禁止进出口的珍贵动物及制品、珍稀植物及制品等10种物品的犯罪，无论数量大小，都应将案件移交追究刑事责任。走私毒品，无论数量大小，一律追究刑事责任。此番 《解释》对走私武器弹药罪、走私假币罪和走私淫秽物品罪“情节较轻”均规定了下限规定、只有达到一定的数量或面额方能定罪。但 《解释》对走私文物罪、走私珍贵动物及其制品罪中“情节较轻”没有下限规定，为慎重起见，无论数量或价值大小，仍应一律移送追究刑事责任。值得注意的是 《解释》对走私国家禁止进口的固体废物不满10吨的，依照 刑法第 153条第1款第（3）项规定处以3年以下有期徒刑或拘役，并处偷逃应缴税款1倍以上5倍以下罚金。该解释和最高人民法院《 关于审理非法进口废物刑事案件适用法律若干问题的解释》不同，后者规定对走私国家禁止进境的固体废物20吨以上的，或者走私国家禁止进境的危险性废物10吨以上的方构成走私罪。根据新法优于旧法的原则，应按 《解释》执行，应理解为走私国家禁止进口的固体废物案件，无论数量多少，都应追究刑事责任。

如果走私违禁品的犯罪是行为犯，与之对应的是走私普通货物物品罪、走私国家限制进口的可用作原料的固体废物的犯罪则应认为是“结果犯”，因为该犯罪都必须偷逃应缴税额达到5万元以上，方能追究刑事责任，这里“偷逃应缴税额”和逃避掉海关监管具有同一性，达到一定数量这个结果的出现是构成走私既遂犯罪的必备要件之一。 《解释》明确了走私国家限制进口的可用作原料的固体废物的行为处罚标准和走私普通货物物品罪的处罚标准一致，都是按偷逃应缴税额的多少，分为5万元至15万元、15万元至50万元和50万元以上三个档次分别处罚。

走私犯罪有无既遂未遂，区分标准如何？ 《解释》未规定。可以肯定的是走私犯罪，无论是行为犯还是结果犯，都存在既遂和未遂。那种认为行为犯都是既遂犯，没有未遂犯的观点是错误的。因为在这种犯罪中，既遂形态的形成，有一个量变到质变的过程，行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。{29}至于区分走私既遂未遂的标准，由于逃避海关监管是走私罪的本质特征，区分既遂和未遂的标准也应是是否逃避掉海关监管。苏联“国境标准说”的核心意义也在于此。

2.走私犯罪的行政从属性。走私罪是行政法上的犯罪，因为走私是违反 海关法，逃避海关监管的行为，这里，“违反 海关法”就十分明确地说明走私罪是以 海关法的规定为前提。由于 海关法主要是调整海关和海关管理相对人在进出境活动中的法律关系，其性质乃行政法，故走私罪的行政法从属性，或讲是对 海关法的依赖性就显得十分突出。当然。我们这里讲的是广义上的 海关法，包括单行 海关法、海关法规、海关规章，而不是指狭义上的单行 海关法。

走私罪的行政法从属性表现在三个方面：

一是概念从属。 刑法对走私罪一节规定中的许多概念直接来源于 海关法，如什么是“禁止进出境物品”、“限制进出境货物”、“限制进出境物品”？哪些是特定减免的货物物品？准走私行为中“合法证明”的含义等。特别是 刑法对走私没有下过任何定义，而是在罪状中直接使用“走私”一词进行描述，因此必须根据《 海关法》对走私的定义来理解法条的准确含义；二是法律指示。如走私普通货物物品罪中偷逃应缴税款包括哪些税款内容，必须根据《 海关法》、《关税条例》等行政法律来确定，具体偷逃税款的计算，有的还要根据海关估价、完税价格的审定办法等规章来确定。再如“禁止进出境物品”、“限制进出境货物”、“限制进出境物品”的种类需对照海关规章的规定。根据《 立法法》第 8条：“下列事项只能制定法律：……（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度……”的规定和 海关法第 2、 3条规定的精神，海关法律指示包括人大立法机关通过的法律、国务院制定的行政法规和海关总署制定的规章；三是空白构成要件。是指刑法规范没有具体说明某一种犯罪的构成特征，但指明了必须参照的其他法律、法规。如1979年 刑法第 116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并可以罚款以外，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产”。这里，没有指明走私犯罪的构成特征，必须参照海关法律、法规和规章。之所以这样规定，是因为当时 刑法立法者对走私罪的认识有局限， 刑法条文又难以简单表述，而当时的《暂行 海关法》等海关法律对走私有规定。

《解释》中对走私罪的行政从属性体现得较为明显，如第 1条中规定：“ 刑法第 151条第1款规定的‘武器、弹药’的种类，参照《中华人民共和国海关进口税则》及《 中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定”，第 4条中规定 刑法第 151条第2款规定的‘珍贵动物’，指列入《 国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”。需要说明的是对于走私珍贵动物及其制品罪的认定，必须共同参照《 国家重点保护野生动物名录》和《濒危野生动植物种国际贸易公约》的规定，因为两者对保护野生动物的范围不完全一致，而我国加入了《濒危野生动植物种国际贸易公约》，因此“珍贵动物”的范围受国内法和国际法的共同调整。前述司法实践中曾出现的某地海关仅依据《 国家重点保护野生动物名录》，而将受《濒危野生动植物种国际贸易公约》的动物物种放行出口，而被美国动物保护组织查获的案例值得反省。

3.走私非淫秽的影片、影碟等物品，按照走私普通货物、物品罪定罪处罚的问题。 《解释》第 5条规定走私淫秽物品的，按照 刑法第 152条走私淫秽物品罪定罪处罚，并明确第 152条中“其他淫秽物品”指的是除淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊以外的，通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、音碟、电子出版物等物品。该条规定，走私非淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、图片、书刊、电子出版物等物品的，依照 刑法第 153条走私普通货物物品罪定罪处罚。这里出现一个问题，如果走私的非淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、图片、书刊、电子出版物等物品是侵犯知识产权的物品，如何处理，是否也包含其中？

在 《解释》颁布以前，司法实践中未有将走私盗版光碟的行为按照走私罪定罪处罚的，海关是以行政处罚没收光碟结案处理，主要原因是盗版光碟因为涉及侵犯知识产权而被认为是禁止进口的物品，但 刑法第 151、 152条所规定的走私违禁品种类中未有侵犯知识产权物品，故无法处理。赞成将走私盗版的光碟等物品归入走私普通货物物品罪处罚的观点认为，走私盗版光碟的行为同时侵犯了国家的经济管理秩序和权益人所享有的知识产权，在行为人所侵犯的两罪中，走私罪属于重罪，依照重罪吸收轻罪的原则，应当按照走私罪追究行为人的刑事责任，并认为将走私的盗版光碟归为国家禁止进口物品仅是一种推测。{30} 《解释》显然采纳了后一种意见，走私的非淫秽的影片、影碟等物品中包含了侵犯知识产权的影片、影碟等物品。

对此，笔者认为该解释理论上缺乏说服力：一是单单走私盗版光碟的行为不存在重罪吸收轻罪的问题，仅是该走私行为侵犯了双重客体，只有在走私、销售或制造、走私侵权货物物品的情况下，才会出现重行为吸收轻行为的问题；二是侵犯知识产权的货物、物品一般都是禁止进出口的对象。《 中华人民共和国知识产权海关保护条例》第 3条规定：“侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物，禁止进出口”，第 33条规定：“个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，超过自用、合理数量，并侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的，视为侵权货物，依照本条例有关规定处理。”因此，将禁止进出境的侵权的货物物品作为可以进出境的货物物品看待，以走私普通货物物品罪定罪讲不通，这还带来偷逃税额如何认定的问题， 《解释》没有涉及；三是即使将盗版的光碟纳入物品类（这里还有一个货物、物品区分的标准问题），理解为可以进出境的物品，按照走私普通货物物品罪处罚，表面上似乎可以解决矛盾，但对走私的假冒品牌的香烟就不能再套用了，因为走私的假冒品牌的香烟绝不可能是物品，而只能是货物。这些问题 《解释》没有解决。笔者认为解决问题的最好途径是扩大走私违禁品犯罪的对象，将侵犯知识产权的货物物品涵盖其中，显然这需要修改 刑法来完善，通过司法解释扩大解释是不可行的方式。

4.偷逃应缴税额的认定。走私普通货物物品罪偷逃税额的认定问题，在实践中一直是棘手的问题：一是偷逃应缴税额指的是哪些税？ 刑法未明确规定，有的司法机关认为仅是关税，因而将海关代征的增值税、消费税和船舶吨税排除在外，而有的司法机关认为包括关税和海关代征税，造成执法的不统一。 《解释》第 6条明确规定，应缴税额包括进出口关税和进出口环节海关代征税的税额；二是应缴税额的认定是以走私行为之日的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格来认定，还是以走私行为发现之日来认定。海关总署在《关于贯彻实施〈 刑法〉的若干意见》中规定以走私货物、货品查获时所适用的价格、税率、汇率为准，这和 刑法一般以犯罪行为发生之日作为认定标准的原则相背，不太符合罪刑相适应的原则。 《解释》第 6条规定以走私行为案发时为标准；三是对偷逃应缴税额的认定，到底是以哪个机关出具的证明为准。有的法院认为 刑事诉讼法规定的鉴定结论应该由专门的鉴定机关来证明，海关不是鉴定机关，因而不承认海关的估价意见。但由于海关工作的专业性，其他部门出具的意见和实际情况相差甚远，达不到公正的基本要求， 《解释》明确仍应该以海关出具的证明为准。

除以上 《解释》涉及到的问题外，实际工作中还经常遇到的问题有：1.通过伪报货名、低报价格等方式缴纳部分税款，偷逃余下税款，认定时应以全部税额为准还是以偷逃部分为准？从罪刑相一致的角度出发，应该以偷逃部分为计算标准；2.若走私盗版光碟等作为走私普通货物物品罪认定，其偷逃税额如何认定？是以同种正版货物到岸价格为完税价格来计算，还是就以其实际成交价格为完税价格来计算，税率是多少，则有待明确。

5.“对多次走私未经处理的”内涵的理解。 刑法第 153条第3款规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。这里“对多次走私未经处理的”含义如何理解，是指在本次刑事处罚前构成行政处罚未处理呢，还是指构成刑事处罚未处理呢？显然，如果是前次走私行为已经构成犯罪，但未发现，未刑事处罚，那么在本次走私行为发现后刑事处罚时一并处罚，属于 刑法中连续犯情形，按照累计的偷逃税额来处罚，理论上不存在什么问题，也不需要法律作出特别规定。因此，这里作出的特别规定，是指在本次走私行为构成犯罪进行刑事处罚时，如果前面还有未构成犯罪的走私行为未经行政处罚的，一并吸收到走私罪中，按照累计的偷逃应缴税额来处罚。 《解释》对此进行了明确。假如在本次走私罪处罚前，前次走私行为已经行政处罚的，当然原行政处罚仍有效，和后面的刑事处罚一并执行，而不能将原来行政处罚撤销，合并到走私罪中来处罚。

6. 刑法第 154条中“保税货物”中是否包括进料加工货物？ 刑法第 154条第1款第2项规定，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的，按照走私普通货物物品罪定罪处罚。这里列举规定的保税货物中未列举规定进料加工货物，而 海关法中保税货物包含了进料加工货物。有的法院按照罪刑法定原则对擅自销售进料加工保税货物的行为不适用该条，而有的法院认为该条是概括规定，留了“等保税货物”的字眼，因此将进料加工包含其中。

进料加工是指我国有关经营单位用外汇购买进口部分或全部原料、材料、辅料、元器件、零部件、配套件和包装物料，加工成品或半成品再销往国外的贸易方式。来料加工是由国外厂商提供原材料、辅助材料及包装材料等，委托我方企业加工成品，国外厂商负责销售，我方按合同收取工缴费的贸易方式。进料加工和来料加工仅是贸易方式的区别，其共同点都是保税，返销国外。若在境内销售，必须补税。 刑法第 154条第1款第2项规定的准走私行为共同点均是未经海关许可，擅自将保税货物在境内销售牟利的行为。因此来料加工和进料加工均应在其中。 《解释》第 7条规定，保税货物是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复出境的货物。该规定和 海关法第 100条中“保税货物”定义一致。 《解释》进一步规定，保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物，以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。因此，尽管 《解释》未明确规定进料加工货物在保税货物之列，但从解释精神考察，进料加工在其中。

7.准走私行为的罪名及“数额较大”的确定。 《解释》明确规定，准走私行为不是独立的罪名，而是分别按照对象的不同，适用不同的罪名。对于直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，按照走私物品的种类，分别适用 刑法第 151、 152、 347条的规定定罪处罚，即若对象是淫秽物品，按走私淫秽物品罪定罪处罚，若对象是文物，按走私文物罪定罪处罚。直接向走私人非法收购走私进口的国家非禁止进口货物、物品，数额较大的，或者在内海、领海运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的，应当适用 刑法第 153条的规定定罪处罚。 《解释》第 8条规定前一个“数额较大”指应缴税额为5万元以上，而对后一个“数额较大”未做规定。但根据 刑法第 153条规定，应指应缴税额在5万元以上，因为这才是两者追究刑事责任的共同起点。

《解释》第 8条还明确规定这里的“内海”包括内河的入海口水域，这解决了在长江入海口、珠江水域查获的运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大的行为的定罪处罚问题。

刑法第 155条第1款第3项规定的“逃避海关监管将境外固体废物运输进境的”行为不是准走私行为，而是单独的罪名“走私固体废物罪”， 《解释》第 9条规定了“固体废物”包括禁止进口的固体废物和限制进口的可用作原料的固体废物，并规定对其处罚标准是按照数量或偷逃税额的大小，分别依照 刑法第 153条的量刑档次规定处罚。
【注释】
{1}参见中国海关管理干部学院：《海关缉私》教材，第6—7页。
{2}参见CUSTOMS ACT 1901（Reprinted as at 1 August 1994）。
{3}参见张国贵主编：《走私犯罪的惩治与防范》，西苑出版社2000年3月版，第18—19页。
{4}参见海关总署调查司、上海海关高等专科学校：《内罗毕公约》译本。
{5}GLOSSARY OF INTERNATIONAL CUSTOMS TERMS。
{6}参见BLACK S LAW DICTIONARY （FIFTH EDITION），WEST PUBLISHING， CO.1979， P.1246.
{7}参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第404页。
{8}参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年版，第325页。
{9}参见钱舫、许道明：《走私罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第82页。
{10}参见韩春雁、朱春阳主编：《 新刑法与走私罪》，西苑出版社1998年版，第11页。
{11}参见张国贵主编：《走私犯罪的惩治与防范》，西苑出版社2000年版，第88页。
{12}参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1996年版，第100页。
{13}参见《96 上海法院案例精选》，上海人民出版社1997年版，第230—234页。
{14}海关实行许可证件管理的目录参见署法（2000）156号文。
{15}应税货物、物品及税率参见《中华人民共和国税则》。
{16}参见杜平：《论走私罪》，载《刑法学研究新视野》，中国人民公安大学出版社1995年9月版，第351页。
{17}参见《南方周末》1999年7月30日第5版。
{18}有同志结合海关立法及实践指出，目前走私行为和走私罪之间也存在不一致的情况，如走私淫秽物品罪主观上要求以“牟利或传播为目的”，对不具备牟利或传播为目的的，是依据《海关行政处罚实施细则》按走私行为处理。此外，对未经海关许可并补缴应缴税款，擅自将批准进口的进料加工的保税货物，在境内销售牟利的行为，尽管 海关法规定是犯罪行为，但 新刑法未将进料加工的保税货物规定在第 154条第1项内容中，实践中，公安机关是将此类案件退回海关作为走私行为处理的。对前一种情况，笔者认为是妥当的，但对后一种情况，则不应作为走私行为与走私罪的区别点，实乃立法上缺陷，有待修改和弥补。
{19}参见高铭暄：《 中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第161页。
{20}参见海关总署《关于明确“合法证明”的含义的通知》（  [89]署调字第500号），海关总署《关于进一步明确“合法证明”范围的通知》（署调  [1997]1031号）。
{21}有一种例外，即对在内陆查获的走私汽车和无进口证明的汽车，海关、公安、工商行政管理部门应一律没收（国务院办公厅国办发  [1993]55号《 关于加强进口汽车牌证管理的通知》），但该情况下是给予行政处罚，非刑事处罚。
{22}参见郭卫东：《走私行为研究》，载《上海海关高等专科学校学报》1999年第4期。
{23}参见胡银康等：《析走私罪犯罪对象的确认权》，载《法学》1988年第4期。
{24}参见高铭暄主编：《新中国 刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年5月版，第232页。
{25}参见钱舫、许道明：《走私罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年5月版，第96页。
{26}参见钱舫、许道明：《走私罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年5月版，第96页。
{27}参见钱舫、许道明：《走私罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第91页。
{28}参见陈兴良：《 刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第214—216页。
{29}参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第473—474页。
{30}参见李文健：《关于海关缉私警察执法工作若干问题的探讨》，载海关总署：《海关政研参考》2000年第8期。