案件移送公安后再行处罚，税局败诉

子宁

编者按：涉税稽查案件的行刑衔接问题，一直是税法争议解决领域的一个争议点。笔者从一则案件的判决分析入手，通过对现有规定的梳理，提示对于涉税案件，如果违法行为已构成犯罪，必须依法向公安机关移送。在司法机关对该违法犯罪行为作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出行政处罚的，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则就会构成程序违法。

一、案情简介
2015年11月24日，定西市国家税务局稽查局、定西市公安局对定西市国家税务局告知陇西县辰宏药业有限公司涉嫌虚开增值税专用发票一案分别立案检查、侦查。定西市公安局书面向定西市国家税务局告知该案符合刑事立案条件，决定立案。

定西市国家税务局稽查局对该案调查后，认为涉嫌犯罪，于2016年4月25日将案件材料向定西市公安局进行了移送。在定西市公安局对该案刑事侦查阶段，2016年4月29日，定西市国家税务局稽查局对陇西县辰宏药业有限公司作出定国税稽罚〔2016〕16号《税务行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条的规定，对陇西县辰宏药业有限公司虚开发票的行为，处以50万元的罚款。

陇西县辰宏药业有限公司不服税务行政处罚决定，于2016年6月20日提起行政诉讼。一审判决撤销定国税稽罚〔2016〕16号《税务行政处罚决定书》，定西市国家税务局稽查局不服，提起上诉，二审驳回，维持原判。

二、争议焦点及各方观点
本案的主要争议焦点是行政执法机关在公安机关立案后对行政相对人作出行政处罚是否正确。

一审法院观点：对涉嫌犯罪的行为，公安机关立案后，依法应由司法机关作出处理；如公安机关认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任不予立案的、或行政执法机关先予立案调查后在向公安机关移送案件之前，行政执法机关可依法对违法行为作出行政处罚。但本案稽查局在已知公安机关对陇西县辰宏药业有限公司涉嫌虚开增值税专用发票一案进行了立案侦查的情况下，依法定程序应等待司法机关对本案的处理结果，再决定是否对该公司作出行政处罚。而稽查局在司法机关对该涉嫌犯罪行为未作出最后处理之前，就对陇西县辰宏药业有限公司作出定国税稽罚〔2016〕16号税务行政处罚决定，违反了法律、法规规定，其处罚程序违法，依法应予以撤销。

定西市国税局稽查局认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，没有综合考虑本案的特殊性。定西市国家税务局与定西市国家税务局稽查局分属不同的执法主体；定西市公安局告知对本案立案的对象是定西市国家税务局，并非稽查局；将本案全案移送定西市公安局的主体是定西市国家税务局，并非稽查局；一审判决认定稽查局已知公安机关对陇西县辰宏药业有限公司涉嫌虚开增值税专用发票一案进行了立案侦查的情况，缺乏书证；稽查局作出的行政处罚决定执行的是定西市国家税务局重大税务案件审理委员会的决定，该决定依法应当执行，并且作出予以税务行政处罚决定的时间是在定西市国家税务局移送定西市公安局之前。请求二审予以纠正。

二审法院观点：对当事人的违法行为如何处理，首先应确定其行为的法律性质。如其行为构成犯罪，应由司法机关追究其刑事责任，税务机关作为行政机关对该案不具有管辖权；如其行为系一般行政违法，则应由税务机关依法处理，追究其行政违法责任，予以行政处罚。因此，稽查局在定西市公安局立案后，应等待司法机关作出处理，如司法机关认定陇西县辰宏药业有限公司的行为构成犯罪并对其处以刑罚，稽查局就不应再作行政处罚。如陇西县辰宏药业有限公司的行为不构成犯罪，依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，则公安机关应将案件移交税务机关，税务机关才可追究相应的行政责任，给予行政处罚。本案中稽查局在公安机关立案后尚未作出最后处理的情况下即作出行政处罚，违反上述规定。驳回上诉，维持原判。

三、华税观点
（一）“行刑衔接”的相关法律规定

法律依据	具体内容
《中华人民共和国行政处罚法》	第七条第二款：违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。
	第二十二条：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。
	第二十八条：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。 违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）	第三条：行政机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。
	第五条：行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。 行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。
	第八条：公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依照刑法、刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院关于立案标准和公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规定，对所移送的案件进行审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政机关，相应退回案卷材料。
	第十条：行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。
	第十一条：行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。 行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。 依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。
	第十三条：公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。

根据上述规定，同一涉税违法行为又构成犯罪的，行政机关与司法机关均享有追诉权与处罚权。税务实践中，涉税争议大多源于税务稽查案件，税务稽查结论往往决定了案件的走向。也就是说，若发现违法行为涉嫌犯罪，需要或可能需要刑事处罚时，税务机关应将案件移送公安机关，不得以罚代刑。

（二）案件移送公安机关后不应再作出行政处罚

最高人民法院《关于司法机关对当事人虚开增值税专用发票罪立案之后刑事判决之前，税务机关又以同一事实以偷税为由对同一当事人能否作出行政处罚问题的答复》（[2008]行他字第1号）明确：税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚；刑事被告人构成涉税犯罪并被处以人身和财产的刑罚后，税务机关不应再作出罚款的行政处罚。如当事人行为不构成犯罪，则公安机关应将案件退回税务机关，税务机关可依法追究当事人的行政违法责任。

《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发[2011]8号）第一条第三款规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。

根据前述规定，在案件移送前未作出行政处罚的，原则上不得作出，待司法机关的处理结果作出后，再决定是否予以行政处罚。本案稽查局在定西市公安局立案后，应等待司法机关作出处理，如司法机关认定陇西县辰宏药业有限公司的行为构成犯罪并对其处以刑罚，稽查局就不应再作行政处罚。税务行政处罚措施被刑罚规定的刑罚措施所吸收，行政处罚与刑罚不应并列适用。如陇西县辰宏药业有限公司的行为不构成犯罪，依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，则公安机关应将案件移交税务机关，税务机关才可追究被上诉人的行政责任，给予行政处罚。本案中稽查局在公安机关立案后尚未作出最后处理的情况下作出行政处罚，违反法律规定，构成程序违法。