以保促稳，灵活用工强势崛起

余清泉

*本内容节选自《中国企业社保白皮书2020》，作者为51社保创始人兼CEO余清泉，文章转载请联系授权，引用数据请注明出处。
4月17日，中央政治局会议在重申"六稳”（即稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期）的同时，首次提出"六保”，即保居民就业、保基本民生、保市场主体、保粮食能源安全、保产业链供应链稳定、保基层运转。
5月6日，国务院总理李克强在国务院常务会议上提出"以 保 促 稳” ，强调要把做好“六保”作 为“六稳”工作的着力点，稳住经济基本盘。
以保促稳，无论是"六保"还是“六稳"，“就业 ‘排名位次都高居首位，重要性不言而喻。
经济与就业的规律
经济与就业之间的规律，早已被经济学家所证明。“奥肯定律”是周期波动中关于经济增长率和失业率之间经验关系的著名经济规律。经济下行时，实际GDP增长相对于潜在GDP每下降 2%,失业率大约会上升1%。当前，全球都在同时面临经济和就业的双重考验。
这给企业带来的变化就是，不能再采取以前经济高速发展时的“堆人头”粗放用工方式，要转向经济放缓发展时的“挖人效”精益用工方式。在外部环境不确定、经济放缓的情况下，企业用工不可避免会出现内部编制紧缩、外部用工弹性化倾向。
政策密集呼唤促进灵活就业
2019年7月17日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议指出，“互联网平台经济是生产力新的组织方式，是经济发展新动能”，要“完善平台企业用工、灵活就业人员相关政策”。
2019年7月31日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议指出，实施就业优先政策，是今年宏观政策重要内容之一，是改善民生的重要基础。要“完善新就业形态支持政策，促进零工市场、灵活就业等健康发展，培育就业新增长点”。
2019年12月4日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议强调，各地要着眼稳就业大局, 出台更多支持新增就业岗位的措施，"抓紧清理取消不合理限制灵活就业的规定” 。
2019年12月30日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议指出，"要以更有针对性的政策措施，发展 小店经济 ，创造更多就业机会，促进形成一批人气旺、特色强、有文化底蕴的步行街”。
2020年1月3日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议指出，我国服务外包起步虽晚却发展较快，这与近年来新模式、新业态层出不穷紧密相关，"一定要继续坚持包容审慎原则，支持发展众包、云外包、平台分包等新模式和服务型制造等新业态”。
2020年2月21日,中共中央政治局召开会议强调，要加大民生托底保障力度。"要实施好就业优先政策，鼓励灵活就业，做好重点群体就业工作”。
2020年3月10日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议指出，无论如何，我们都要全力以赴稳住就业。稳就业仅靠一两个部门是不够的，所有相关部门在考虑全年工作的时候都要把稳就业放在重中之重的位置。改革开放之初，当时整个国家面临的就业压力不是今天能够想象的。但当时很多地方开了口子，创造了大量灵活就业的形式。比如广东贩衣服和电器的、北京卖大碗茶的，都是各地竞相放开管制、解除束缚、松绑搞活的结果。当前我们要稳住就业这个大局，就要加快推进“放管服”、"互联网+”、双创等改革，为各类创业就业提供力所能及的便利。
2020年3月17日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议指出，"发展数字经济新业态，催生新岗位新职业。依托工业互联网促进传统产业加快上线上云。聚焦养老、托育、家政等就业潜力大的领域，发展线上线下融合的生活服务业。支持发展共享用工、就业保障平台，为灵活就业者提供就业和社保线上服务。”
2020年4月14日,国务院总理李克强主持召开国务院常务会议指出，“我一再强调，就业是最大的民生。没有就业就没有收入。”“特别是在当前这个特殊困难时期，稳定经济要把保就业作为头等大事来抓。”
2020年5月22日，人力资源社会保障部办公厅、国务院扶贫办综合司出台“数字平台经济促就业助脱贫行动”方案，依托数字平台经济，努力减轻新冠肺炎疫情影响，为建档立卡贫困劳动力和贫困地区农民工提供多渠道、多形式的灵活就业、居家就业、自主创业机会，带动贫困地区发展特色产业，推动县域生活服务业加快恢复，为打赢脱贫攻坚战作出贡献。
2020年6月1日，国务院总理李克强在山东烟台考察时表示，地摊经济、小店经济是就业岗位的重要来源，是人间的烟火，和"高大上”一样，是中国的生机。
2020年7月8日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议指出，“要为就业创业提供便利。完善对新业态的包容审慎监管，引导平台企业降低佣金、条码支付手续费等，促进灵活就业。清理教育、医疗、体育等领域不合理准入条件”。
2020年7月15日,国家发改委与中央网信办、工信部等13个部门联合发布《关于支持新业态新模式健康发展激活消费市场帯动扩大就业的意见》（发改高技〔2020〕1157号），“把支持线上线下融合的新业态新模式作为经济转型和促进改革创新的重要突破口，打破传统惯性思维” “打破传统业态按区域、按行业治理的惯性思维，探索触发式监管机制，建立包容审慎的新业态新模式治理规则”“营造鼓励就业模式创新的政策氛围，支持大众基于互联网平台开展微创新”"大力发展众包、云外包、平台分包等新模式”"积极培育新个体，支持自主就业。进一步降低个体经营者线上创业就业成本，提供多样化的就业机会。支持微商电商、网络直播等多样化的自主就业、分时就业。鼓励发展基于知识传播、经验分享的创新平台”“大力发展微经济，鼓励 副业创新着力激发各类主体的创新动力和创造活力，打造兼职就业、副业创业等多种形式蓬勃发展格局”"支持建立灵活就业、 共享用工 服务平台，提供线上职业培训、灵活就业供需对接等就业服务”"在修订税收征收管理法的基础上，健全适应数据要素特点的税收征收管理制度”。
2020年7月22日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议指出，"今年就业形势严峻，灵活就业规模大、空间大，是稳就业的重要途径”"取消对灵活就业的不合理限制，引导劳动者 合理有序经营”"一是鼓励个体经营”"二是支持非全日制就业”“三是对网络零售、移动出行、 线上教育培训、在线医疗等新就业形态实行包容审慎监管，激励互联网平台创造更多灵活就业岗位”“四是加强就业公共服务。适应企业灵活用工需要，发展零工市场”。
2020年7月28日，国务院办公厅发布《关于支持多渠道灵活就业的意见》（国办发〔2020〕27号），"个体经营、非全日制以及新就业形态等灵活多样的就业方式，是劳动者就业增收的重要途径，对拓宽就业新渠道、培育发展新动能具有重要作用”"鼓励个体经营发展”"增加非全日制就业机会”“支持发展新就业形态”“实施包容审慎监管，促进数字经济、平台经济健康 发展，加快推动网络零售、移动出行、线上教育培训、互联网医疗、在线娱乐等行业发展，为劳动者居家就业、远程办公、兼职就业创造条件”“把灵活就业岗位供求信息纳入公共就业服务范围，开设灵活就业专区专栏”“有条件的城市可选择交通便利、人员求职集中的地点设立劳务市场或零工市场”"鼓励各类人力资源服务机构为灵活就业人员提供规范有序的求职招聘、技能培训、人力资源外包等专业化服务”。
2020年8月7日，国新办举行国务院政策例行吹风会，人力资源社会保障部副部长李忠表示， 我国灵活就业从业人员规模已达2亿人。
雇佣/劳务/经营三种用工的顶层逻辑
“灵活用工"在国内语境相对模糊和混杂
“灵活就业”与“灵活用工”，一体两面，前者是针对劳动者而言，后者是针对企业来看，"灵活用工”就是不同于标准用工的其他用工形式的总和。在当前灵活用工迅猛发展的同时，我们也必须认识到，“灵活用工"在当前国内语境还是一个相对模糊和混杂的术语。主要有如下三个原因：
第一，在学术上一般把就业分为两类，说法为“正规就业”与“非正规就业”、“标准就业”与“非标准就业”、"稳定就业”与"弹性就业”等，我们"灵活就业”就相当于“非正规就业”"非标准就业”或"弹性就业”，这是一个总包，是不同于传统正规就业或标准就业的其他就业形式的总和，所以，内容相对繁杂。
第二，“灵活用工”目前仍是一个通用流行口语，尚未成为一个规范的法律术语；同时又涉及到劳动法、税法、合同法等多重法律视角，需要从更顶层的逻辑来理解识别。灵活用工是不同于传统标准用工的其他形式的总和，理论上既包括人力资源服务业比较熟悉的劳务派遣、 非全日制用工等非标劳动关系，也包括劳务承揽、业务外包、个体经营等非劳动关系，也包括数字经济、平台经济伴生的新模式新业态就业，法律关系跨度特别大。
第三，技术进步、经济形态和劳动变革等发展非常迅速。灵活用工强势崛起背后与产业经济变革、社会分工发展、互联网技术深入应用等息息相关。当前世界各国现有的劳动用工法律体系是基于工业革命之后制造业工厂化诞生的，制造业的特点是人和生产资料、地域高度绑定，用工形态集中化、稳定化。而现在各国都在面临第三产业（服务业）在国民经济中占比越来越大的事实，服务业尤其是基于互联网技术深度应用下的现代服务业，用工形态更加离散化、灵活化。新经济新业态不断涌现，老行业出现新场景，老文件面临新问题，甚至原有文件都没有考虑到会出现现在这些新场景，这也造成了理解混乱。
因此，厘清“灵活用工”概念显得尤为必要。51社保是国内最早提出“三法融合”概念的专业机构，率先将劳动法、社保法、个税法融合，从更顶层的逻辑和更本源的法理来重新梳理界定 “灵活用工”。
在了解灵活用工之前必须准确了解"用工”本身。企业用工，有三种情况：雇佣、劳务、经营。对应到劳动法是雇佣关系、劳务关系和业务合作关系，对应到个税法是工资薪金所得、 劳务报酬所得和经营所得。这三者特别容易混淆。

“依附性”或“独立性"
是辨识用工的核心原则
在了解灵活用工之前必须准确了解"用工”本身。企业用工，有三种情况：雇佣、劳务、经 营。对应到劳动法是雇佣关系、劳务关系和业务合作关系，对应到个税法是工资薪金所得、 劳务报酬所得和经营所得。这三者特别容易混淆。
51社保认为，区分雇佣、劳务、经营三者的核心是依附性，即独立性程度。从“关系-交易-对 价”的完整劳动价值链来看，依附性又分为人格依附性、劳动依附性、经济依附性，这就是依附性三要素：
-人格依附性：劳动者是否人身依附，是否接受管理，是否适用组织的规章制度；
-劳动依附性：劳动者的劳动任务是否接受指派或工时约定，工作内容是否有绝对权，工作是否接受监督检查义务；
-经济依附性：劳动者的劳动收益是否按工时或劳动量对价，是否自备生产资料、生产工具，是否承担经济风险。
用“依附性三要素”可以更精准辨识雇佣、劳务、经营：
（1） 雇佣：三者都不独立。人格依附：在组织任职受雇，受到组织管理；劳动依附：劳动任务按照岗位和工作安排；经济依附：报酬按劳动对价，通常基于工时和劳动量计算。
（2） 劳务：人格独立而后两者不独立。人格独立：没有任职受雇，不受组织管理；劳动依附或半独立：劳动任务按照提前约定，且往往是限时任务；经济依附：报酬按劳动对价，通常基于工时和劳动量计算。
（3） 经营：三者均独立。人格独立：没有任职受雇，不受组织管理；劳动独立：劳动任务不受指派，自主应征接单；经济独立：经济回报更多来自于经营收益，自己投入生产资料，自负盈亏，自主承担经营风险。

依托于“依附性"这个核心，沿着“关系-交易-对价"的完整劳动价值链，通过人格依附性、劳 动依附性、经济依附性三者来分析，可以有效把握雇佣、劳务、经营的实质。再结合劳动法 的劳动关系三要素认定逻辑、个税法的行业场景列举，可以更精准把握实操识别。

雇佣/劳务/经营的具体区分
（1）认定雇佣关系
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）文将主体适格、从属管理、业务组成等作为认定劳动关系的核心要素。除劳动关系特有的主体适格 之外，其他就是一般雇佣关系的特征，人格依附、劳动依附、经济依附是雇佣关系的核心特征。
（2）区分雇佣与劳务
国家税务总局《关于印发〈征收个人所得税若干问题的规定＞的通知》（国税发〔1994〕089 号）文将工资薪金所得与劳务报酬所得的区分聚焦于“两者的主要区别在于，前者存在雇佣与 被雇佣关系，后者则不存在这种关系。”是否任职受雇，就是牢牢抓住“人格依附性 ‘这个核心点。
（3）区分劳务与经营
《中华人民共和国个人所得税法实施条例》（国务院令第707号）“劳务报酬所得，是指个人 从事劳务取得的所得，包括从事设计、装潢、安装、制图、化验、测试、医疗、法律、会 计、咨询、讲学、翻译、审稿、书画、雕刻、影视、录音、录像、演出、表演、广告、展 览、技术服务、介绍服务、经纪服务、代办服务以及其他劳务取得的所得。”
"经营所得，是指：
1. 个体工商户从事生产、经营活动取得的所得，个人独资企业投资人、合伙企业的个人合伙人 来源于境内注册的个人独资企业、合伙企业生产、经营的所得；
2. 个人依法从事办学、医疗、咨询以及其他有偿服务活动取得的所得；
3. 个人对企业、事业单位承包经营、承租经营以及转包、转租取得的所得；
4. 个人从事其他生产、经营活动取得的所得。”
由于个税法实施条例里对劳务报酬所得采取的是行业列举法，对经营所得采取的是主体识别法加上行业列举法，甚至行业场景列举还存在重畳（如"医疗”"咨询”"服务”同时出现在劳务 报酬和经营所得条款），在实务中存在一定的易混性；尤其是在新经济新场景不断涌现时， 以前老文件条款无法涵盖当前新经济新场景不断涌现时， 以前老文件条款无法涵盖当前新出现行业场景，这时就不能简单抠条款文字，而是要从“依附性"的核心要素与“关系-交易-对价"完整逻辑来思考界分二者区别。
虽然劳务与经营都具有“人格独立性”，但是在“劳动独立性”、“经济独立性”上的差异还是非常明显的：人格独立而劳动和经济不完全独立的是劳务；人格、劳动和经济三者都独立的是经营。例如，一个在线直播平台的主播，并不任职受雇也不受考勤打卡等组织管理，具有人格独立性；工作不受指派，自主开播（不是像劳务关系一样提前签订接受限时任务及报酬协议），具有劳动独立性；自主购买生产工具，自负盈亏，打赏收入跟工时不挂钩，存在经营不确定性，自己要承担经营风险（不是像劳务关系一样报酬依然具有按时按量的劳动对价计算特征），具有经济独立性。人格、劳动和经济三者都具有极强独立性，视为经营行为更加合理。


“灵活用工"的分类与主要形式
从雇佣、劳务到经营，独立性越来越强。他们与标准用工、灵活用工的对应关系是：标准用工，一定是雇佣关系；但雇佣关系并不都是标准用工，其中部分特征要素灵活的也属于灵活用工。劳务关系、经营关系，本身具有半独立、强独立的特点，一定属于灵活用工。
51社保认为，真正的灵活用工可分为三类：
(1) 雇佣型灵活用工：雇佣关系的部分特征要素灵活化而形成的灵活用工。如：非全日制是劳动时间上的灵活，劳务派遣、岗位外包是雇佣形式上的灵活，实习、返聘是就业主体上的灵活。
(2) 劳务型灵活用工：劳务关系本身就属于灵活用工，劳务关系人格具有独立性，并非任职 受雇，不接受组织管理。如：劳务承揽、劳务外包是服务形态上的灵活。
(3) 经营型灵活用工：经营关系具有极强的独立性，也属于灵活用工。如：自主经营，是自负盈亏的个人自雇者经营；个体经营，是已经注册为市场主体的个体工商户经营；新业态就业，是在数字经济、平台经济等新经济场景下涌现出的依托于网络平台的各种灵活经营形式。
灵活用工可以分为三大类8种主要形式。其中，最复杂和容易混淆的是第8种：“新业态就业”。新业态就业，是新经济下不断涌现出的灵活经营形式，因而，要结合场景来理解。
国家发改委等13部门《关于支持新业态新模式健康发展激活消费市场带动扩大就业的意见》(发改高技〔2020〕1157号)提出了数字经济新业态新模式15大重点方向。

国务院办公厅《关于支持多渠道灵活就业的意见》（国办发〔2020〕27号）明确提出了加快 推动支持发展5大新业态就业行业：

企业应当关注这些符合政策鼓励方向的新业态，这些才是经营型灵活用工中“新业态就业”的正确方向。目前市面上一些以税优税筹、逃避社保为目的的“另类灵活用工”或“伪灵活用工” 服务，在不符合三大独立性核心要素、不属于政策鼓励方向的行业领域、不完全具备灵活用工特征的场景下，试图强行转换关系，风险较大。科学理解用工本质，把握核心判断要素， 精准洞察掌握政策，融会企业经营逻辑，是做好灵活用工的前提。

人力资源服务行业促进就业
灵活用工离不开人力资源服务业的参与。人力资源服务业是促进劳动者就业和职业发展、服务用人单位管理开发人力资源的专门行业。经济放缓时用工弹性化倾向会凸显，人力资源服 务业天然具有促进就业功能。例如，2008年全球金融危机时，日本GDP增长为负，下降了1.09%；但2008年全日本的派遣外包人力资源服务行业的营收却增加了20.48%。这些数据恰 恰反映了人力资源服务业的产业功能和市场特点。
2020年7月17日,人力资源社会保障部印发《关于开展人力资源服务行业促就业行动的通知》（人社部发〔2020〕58号），详细部署了通过人力资源服务业的十大服务行动来促进就业。
人社部发〔2020〕58号文是国家层面首次部署开展人力资源服务行业促就业行动，文件里除开招聘、培训、劳务派遣、劳务对接等常见方式外，也明确列明了社保代理、人力资源服务外包、短工零工、直播课堂、产业园服务等当前较为前沿的服务方式。
从国家政策来看，密集出台呼吁促进灵活就业。在经济和政策多方协力下，灵活用工强势崛起。用工政策相对复杂，首先要有效把握雇佣、劳务、经营的实质；然后区分好三种类型的灵活用工，掌握国家政策鼓励方向；最后，借助于人力资源服务业的专业化服务，实现多方共赢。


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