OECD税改方案与美国2017年税改法案研究（Part 1/2）

李威03

【按语：美国2017年税改法案是自1986年税改以来影响面最大的一次税收改革，尤其是国际税收方面的全面修订，引入GILTI与BEAT规则，而这两项规则也为OECD数字经济税收解决方案所采纳，对推动支柱二方案共识的达成起到决定性作用。实际上，这并不是美国第一次以单边行为推动多边共识的达成或落实，上次是美国推行的外国账户税收遵从法案(FATCA)，该法案旨在打击滥用银行保密法与非居民金融机构不交换纳税人信息以逃避税收的行为，虽然法案实施时受到众多欧盟政治家与银行业的谴责，但最后仍得到欧洲国家的认可，并且BEPS项目行动5所倡议的多边透明性动议的成功取决于美国先前执行的FATCA。本次美国实施GILTI与BEAT规则实质上以单边行为推动了BEPS项目多个行动所倡导的最低标准(Minimum Standard)的落实。对于OECD第一支柱方案，美国与以一些欧盟国家为代表的另一方仍存在分歧，美国倾向于基于现行转让定价体系的营销型无形资产利润分割法，而后者倾向于经修订的利润分割法，但无论选用那种利润分割法，生产性因素(Productive Factors)将在剩余利润分配中起到关键作用。在此方面，美国已在促进经济增长以及配套的税收政策方面提前布局，并且已在数字经济领域(高科技领域)和税收政策竞争方面抢占先机。虽然目前数字经济税收问题解决方案争议不断，虽然美国宣称暂时退出谈判并对一些国家启动贸易调查，虽然一些国家宣布考虑实施单边数字服务税，但笔者相信这些单边行为只是暂时的，美国数字经济跨国企业需要一个连通的世界，其他国家也不会因数字服务税而将自己的企业隔绝于发展与竞争之外，各方会因利益与压力最终会重新回到谈判桌上来，过程仍可能波折，但可以确定的是，各方协作的结果要好于单边行为与贸易冲突。】




  当前国际税收规则体系对居民国的倾向既是历史延续，也有客观原因，一方面，当前体系仍然延续国联(League of Nations)在1920年代制定的原则与结构，根据其收益原则(Benefit Priniple)，收入来源国对积极所得(按照来源国的定义)拥有主要征税权，而居民国对消极所得(按照居民国的定义)拥有主要征税权，并且对非居民纳税人的所得进行征税应当在构成常设机构的前提下；另一方面，来源国为吸引投资而让渡部分税收管辖权甚至零税收。资本的流向在税收上将国家分为两类，居民国(通常为发达国家)与收入来源国(通常为发展中国家)。然而，随着科技的高速发展，经济数字化在税收上对原居民国与来源国进一步划分，将国家划分为数字经济输出国(居民国)与市场国(来源国)，因此，在税收上一些发达国家也不得不面对被重分类为来源国的现实，并且，跨国企业利用数字经济商业模式的非实体存在进一步侵蚀来源国据以征税的常设机构联结原则。与此同时，从来源国转出的收入实际上也并未转向居民国，而是被跨国企业利用各种安排转移至低税率区或者甚至使收入完全消失(如苹果公司通过错配安排将收入转移至无国籍子公司)。对于此种结果，以至于OECD税收事务负责人Pascal Saint-Amans指出，“欧洲体验了发展中国家的经历，他们(欧洲人)让一些聪明人进来赚钱，他们(聪明人)没有回馈任何东西就离开了”。美国则根据跨国企业税基侵蚀与利润转移行为主要特点，在2017年税改法案(减税与就业法案(Tax Cuts and Jobs Act)，或简称“TCJA”)中全面加强无形资产的税收立法。经济数字化对各国税收利益的影响是跨国企业纳税人、数字经济输出国(居民国)与市场国(来源国)以及低税率区(避税地)四方面因素共同作用的结果，各方利益之间既存在互斥也存在交集，任何单边主义行为很难解决这种困局，然而OECD以包容性框架为基础的多边合作机制为解决数字经济对税收利益的划分提供了平台。

  一、当前数字经济税收困局成因
  数字经济税收的困局是多方面因素造成，既有数字经济商业模式完全突破现有国际税收规则框架，体现为进一步放大规则本身缺陷以及突破实体性联结规则，也有各国为维护自身税收利益或吸引投资而为的单边行为，体现为对数字经济开征的以交易额为基数的数字服务税或者进行税收底线竞争。造成这种困局的多方面因素具体包括跨国企业纳税人、居民国、来源国及低税率区，这些因素是相互关联的，一个因素的改变会引发其他因素的随动改变。相对而言，跨国企业纳税人是最为活跃的因素，虽在国家意志的框架下，但纳税人的实践活动总是走在税收政策之前的，并且更多以跨国企业自身利益最大化为核心。OECD数字经济中期报告指出，数字经济商业模式并未引发新的税收问题，而是进一步加剧了现存的税基侵蚀与利润转移(下简称BEPS)。下面从跨国数字经济企业以及因数字经济所引发的各国税收立场变化的角度，对当前数字经济税收困局进行分析。

1. 数字经济在税收上进一步将居民国与收入来源国分化为数字经济输出国与市场国
  由各国国内税制以及连接它们的双边税收协定网络构成的现行国际税收体系基于“所得来源”与“居住地”两个概念对征税权进行划分。根据税收协定及国际惯例，一国只可以对非居民企业来源于其管辖区域内的收入进行征税，而居民国(企业居住地所在国)可以对其居民企业的全球所得进行征税。为避免双重征税，协定规则通常要求居民国通过税收抵免或免于将来源国取得的收入计入应税所得。如果不存在双边协定，居民国可以通过单边行为避免双重征税。因此，税收协定实质上通过限制来源国税收税收权利将税收从来源国转移到居民国。在税收协定惯例形成并固化的同期，也正是发达国家大量投资发展中国家的时期，发展中国家为争取投资而不得不放弃部分征税权。
随着经济发展的数字化，跨国企业利用全新数字经济商业模式，通过远程经营模式逐步取代原基于实体存在的经营模式，在税收上完全规避来源国所据以征税的联结关系，从而进一步侵蚀来源国税基。并且，不同于以前基于实体存在的资本输出模式，本次资本输出则是基于无形资产的数字经济输出模式，在收入来源国无需实体性存在。显然，当前基于实体存在的国际税收规则完全脱节于数字经济商业模式，并不能将来源国对价值的贡献(创造)与税收保持一致。因此，数字经济跨国企业，如以Google、Amazon和Appple等为代表的跨国企业，实质上已在税收上将居民国和来源国进一步分化为数字经济输出国与市场国(或市场管辖区〖注1〗)。并且，美国跨国企业从事数字经济业务的份额远高于其他国家，美国是主要数字经济净输出国，而其他国家则是主要净输入国(或市场国)。由数字经济引发的来源国与居民国的重新划分，税收利益更多流向数字经济净输出国，而市场国(来源国)则是此种变革中税收利益受损的一方。因此，我们也能看到一些欧洲主要发达国家对此反应强烈，并意图借助数字服务税弥补税收损失。

2. 数字经济输出国与市场国对数字经济的税收立场异同
数字经济对居民国与来源国的重新划分也进一步分化了发达国家的税收立场，然而，市场国被转移的税收利益就是数字经济输出国的收益吗？事实显示并不尽然。以美国几个高科技跨国企业2015年~2019年统计数字〖注2〗为例(参见表1)，数据显示，各跨国企业

的境外所得都占总收入一半以上，并且境外所得平均有效税率远低于境内所得平均有效税率(分别为9.6%和45.32%)，显然，巨大的税率差异会必然驱动这些跨国企业将美国境内的价值创造实现在境外，同时将境外所得保留在境外以取得最大税收利益。美国2017年税改法案一方面降低国内企业所得税率(从35%降至21%)，另一方面实施更严格的国际税收立法。统计数字显示，税改法案确实缩小了这些企业境内外所得有效税率差距。例如，仍基于同一机构统计数字，2019年美国高科技跨国企业的美国境外所得平均有效税率为13.6%，相对9.6%的比率有了显著提升，说明税改措施确实发生了作用。然而，税改并不能消除影响境内所得与境外所得有效税率差异的所有因素，尤其是境外因素，因为税改毕竟是国内法，只适用于美国税收居民。因此，境内外实际有效税率的差异仍会驱动美国跨国企业将境内所得向境外转移，美国税收管理当局实际上也并未取得跨国企业因收入增长而应相应增长的税收利益，并且数字经济企业情况尤甚，其根本原因在于这些跨国企业一方面利用数字经济商业模式转移在市场国(通常为高税率区)获取的利润，另一方面还通过转让定价、递延纳税、合约制造及混合错配等手段将本属于居民国的利润转移并积累在低税率区。这是数字经济输出国(居民国)与市场国(来源国)应共同面对的BEPS问题，区别在于跨国企业对输出国与市场国实现BEPS的手段有所差异。
根据上述分析，在跨国企业的数字经济商业模式下，无论是数字经济输出国还是市场国的税收利益都受到侵蚀，而这些被侵蚀的税收利益以数字经济跨国企业利润形式积累在低税率区(避税地)，实际上，跨国企业和低税率区才是数字经济的的最大获益者。作为跨国企业累积利润的低税区显然是数字经济输出国与市场国的共同矛盾焦点，因为跨国企业存在于低税率区的关联实体所获取的利润完全不能与其所创造的价值相匹配。因此，对于低税率区，无论数字经济输出国还是市场国都认为应当采取进一步措施加以遏制。然而，客观事实是，只要存在实际有效税率差，跨国企业的避税动机就不可能消除，因此，缩小实际有效税率差是最直接有效有效手段。为应对低税率区对税基的侵蚀，美国在2017年税改方案中引入的全球无形资产低税收入规则(GILTI)〖注3〗和税基侵蚀与反滥用税收规则(BEAT)，并且这两项规则随后也出现在OECD数字经济税收解决方案共识的支柱二中，在OECD报告〖注4〗中分别表述为“所得纳入规则”与“对税基侵蚀性支付征税规则”。美国税改方案与OECD支柱二方案的契合并非偶然，而是各国共识的必然，只不过美国率先以单边立法予以实施。
对于数字经济跨国企业价值链条上的税收利益的划分，数字经济输出国与市场国对低税率区的税收立场是完全一致的，但在税收利益的具体划分上，输出国与市场国的分歧较大，更具体的说是作为输出国的美国与以一些欧盟国家为代表的市场国之间的税收立场分歧。这些欧盟国家认为市场国也对数字经济的价值做出贡献，因此也应当取得相应的税收利益，然而当前国际税收规则完全不能有效解决数字经济模式下税权的划分。为维护自身税收利益，这些国家一方面积极推进OECD的数字经济税收问题合作解决机制，另一方面同时推进单边的数字服务税。美国财政部则认为，不应当对数字经济在税收上区别对待，并且反对任何单边实施的数字服务税。最近，美国贸易代表(United States Trade Representative)Robert Lighthizer宣布〖注5〗对欧盟、奥地利、巴西、捷克共和国、印度、印度尼西亚、意大利、西班牙、土耳其及英国已采纳或制定中的数字服务税立法启动301条款调查，并且随后，美财长在给欧洲四国财长信件中宣告谈判已经进入僵局，同时指出，美国甚至不能认同OECD中期报告共识而暂时(新冠疫情原因)退出谈判。随即OECD秘书长Angel Gurría在一项声明中强调〖注6〗，“经济数字化带来挑战的解决机制姗姗来迟，包容性框架的所有成员应当继续参与协商以在年底前达成全球解决方案…..。如果不能达成多边解决方案，更多的国家将采取单边措施，已采取措施的国家也将不会继续克制。这进而会进一步触发税收争端并不可避免的加剧贸易紧张局势”。笔者认为，一些国家的单边措施只是暂时的解决方案，美国也并未完全退出谈判，OECD的包容性框架解决方案协商仍会继续下去，但时间可能会更长。从这些争议可以看出，对于OECD第一支柱解决方案美国与其他国家仍存在分歧。美国当前的税收立场与2017年税改法案意图完全一致，第二支柱解决方案所达成的共识为第一支柱方案的最终达成奠定了基础。相对而言第二支柱可以独立存在，而第一支柱的实施效果则需要第二支柱的支撑。美国与其他国家虽对第一支柱方案存在分歧，但双方共识基础能否足以弥合彼此分歧进而达成最后共识，我们可以从OECD解决方案的两个支柱视角分析其与美国2017年税改法案的主要异同，同时辅以OECD与其他研究团队的双支柱方案的税收影响预测报告，推测数字经济税收问题的最终解决方案的发展方向。

二、OECD支柱一下的“统一方法”建议与美国2017年税改的对应内容
OECD在《开展针对经济数字化带来的税收挑战的共识解决方案的工作安排》〖注7〗中，将高度数字化商业模式特点总结为：“有规模但无数量，高度依赖无形资产以及数据的重要性、使用者参与以及这两项因素与无形资产的协同效应”。其中，“有规模无数量”主要是指数字经济活动虽在市场国家规模性存在，但税收主管当局难于取得相应规模税收收入的情形〖注8〗。严格的讲；这并不是数字经济本身的特点，而是数字经济商业模式对税收影响的结果。而高度依赖无形资产以及与无形资产的协同效应才是数字经济的关键特性。因此，OECD方案实质上认同无形资产在数字经济中的关键作用，但其解决方案将重点置于数字经济商业模式上，将无形资产的价值贡献在剩余利润分割法的框架下进行分析。美国2017年税改法案国际税收部分以无形资产为核心，条款虽不是直接针对以无形资产为核心价值驱动因素的数字经济跨国企业，但该类企业受到新规的影响巨大。由此可见，OECD与美国对无形资产在数字经济中的核心作用立场是一致的，但在无形资产对价值贡献的税收利益划分上方法存在差异。OECD第一支柱下的“统一方法”基于数字经济商业模式高度一体化的特点，建议以经修订的剩余利润分割法进行分配。美国是该方法的提议方，但迫于国内企业的压力，后续提出“安全港”建议，即数字经济跨国企业可以选择是否适用支柱一规则，如未选择适用则仍可沿用现行的转让定价规则进行利润分配。在现行转让定价规则体系下，对无形资产创造的价值的分割通常也是基于剩余利润分割法，但传统利润分割法与OECD经修订的利润分割法存在一些差异，这些差异应当从各自所依据的体系来考察。

1. 支柱一下的“统一方法”
OECD支柱一方案的“统一方法”综合了“用户参与”、“营销型无形资产”与“显著经济存在”建议因素，通过修订联结规则(Nexus Rule)与利润分配规则赋予市场国相应的征税权，以补充原基于实体存在联结规则和基于独立交易原则的利润分配规则。在新的征税权下，利用转让定价的剩余利润分割法框架，将归属于市场国的利润分为三个层次，即数额A、数额B和数额C。其中，数额A是基于全新的征税权对跨国企业集团(或者业务线)应用公式分配法确定的归属于市场国的剩余利润部分。数额B和数额C仍是基于现行转让定价规则来确定，数额B是对在市场国执行的销售与营销功能的固定回报(基准功能回报)，数额C则是对在市场国执行的功能超过基准功能部分的回报。在计算数额A的过程中所述的剩余利润是指跨国企业集团(或产品线)的税前总利润减所有市场国数额B与数额C合计后的余额。实际上，支柱一方案中剩余利润的确定与现行转让定价规则完全一致，归属于某一市场国的数额A则是根据预先设定的公式进行分配，这与现行转让定价剩余利润分割存在一些差异。

(1) 新征税权与新联结规则
对应归属于市场国剩余利润数额A的全新征税权只限于从事规定业务范围以内的跨国企业集团的剩余利润，并且该跨国企业集团与市场国关系的紧密与持续程度通过联结检验确定，而原依据OECD《协定范本》及联合国《协定范本》第5条、第7条和第9条基于实体存在的利润分配原则并不能反映数字经济商业模式在市场国的持续与参与程度。属于金额A项下的新征税权的业务范围包括自动化数字服务(Automated Digital Services)与面向消费者业务(Consumer-facing Businesses)。自动化数字服务涵盖基于标准化平台为多个司法管辖区的广大客户与使用者提供自动化数字服务并从中获取收入的业务〖注9〗。面向消费者业务涵盖通过向消费者销售商品或服务而获取收入的业务，并且这些商品或服务用于个人目的而非用于商业或专业目的〖注10〗。对于这两类业务的具体范围仍需要进一步明确，并且根据一些行业或业务特点，将采掘业、原材料和商品的制造与销售、国际运输、金融业的多数业务(包括保险业务)〖注11〗以及专业服务(如法律、会计、建筑、工程与咨询等)排除在外。对于从事多种业务的跨国企业集团，其某些业务可能符合上述两类标准，有些则不是，对于这种情况，跨国企业集团可以将其业务活动划分为不同业务线，对符合标准的业务线应用公式分配法计算数额A。此外，为确保遵从与管理负担与预期收益相配比，新征税权的适用需要满足一定的阈值条件(最低门槛)，也就是并不是所有从事上述两类业务的跨国企业都在新征税权的适用范围内，这些条件包括：
①跨国企业集团的总收入须达到一定标准，例如，该标准可以设定为与国别报告相同的标准，即年收入总额超过7.5亿欧元；
②既使跨国企业集团的总收入符合标准，仍需要进一步考虑适用业务范围内的总收入是否达到一定标准；
③考虑设定最低额标准(de minimis amount)，即在新征税权下，分配给市场国的利润低于一定的标准将予以免除(例如，该标准的设定可适用于主要以国内市场为主而国外收入水平较低的大型国内企业)；
④数额A的有效计算及新税权的应用还会涉及的其他一些阈值条件。
这些标准的设定仍需要各国在包容框架下，进一步协商与制定。
基于新征税权的新联结规则将依据范围内(前述两类业务)的跨国企业集团反映其参与市场国的显著与持续程度的相关指标制定，并且该规则将以独立形式存在，以限制其对现有税收或非税收规则的意外溢出效应。在市场国多年期间内产生的范围内的收入是显著与持续参与的主要证据，因此，收入阈值应与市场规模相匹配，并确定一个绝对最小数额标准(阈值)。具体而言，对于范围内的自动化数字服务业务，收入阈值是创建联结的唯一必要检验。而对于面向消费者业务，例如，销售有形商品，如果跨国企业只是销售给市场国消费者商品而并没有与市场国持续互动，建议认为此种情形并不会创建新联结。这说明，跨境销售有形商品本身并不意味着跨国企业集团显著并持续参与市场国业务。因此，对于面向消费者业务，需要根据范围内的业务特点进一步探索可能的附加因素，综合使用多项指标，避免仅使用销售额作为阈值，此外，规则设计还应避免或最小化遵从负担。

(2) 基于新联结规则的利润分配规则与数额A
在跨国企业集团与市场国之间构成新联结关系后，市场国即可依据利润分配原则(所得来源规则)分配归属于市场国的剩余利润，进而各市场国根据该跨国企业归属于本国利润总额(数额A、数额B及数额C之和)进行征税(参见图1)。与现行转让定价的“独立实体原

则”不同，数额A以基于“单一实体原则”的集团合并财务报表的税前合并利润(或范围内产品线的税前利润总额)为计算起点。基于新联结规则的利润分配规则具体表现形式是利润分配公式，该分配公式中的分配因子及权重应完全超越现行基于实体存在的独立交易分配规则，从而符合数字经济商业模式的非实体性存在特点。具体而言，数额A的计算就是确定剩余利润中归属于市场国的部分，其中，剩余利润的确定实质上与现行转让定价规则下剩余利润分割法确定剩余利润的机制完全相同，数额B与数额C之和实质上就是基于可比性确定的常规回报部分，而剩余利润部分则是非常规回报(利润)部分，分配给市场国的数额A实质上是剩余利润的一部分(参见图2)。用于确定归属于市场国数额A

公式的设定应当考虑以下因素：
①公式中可以使用不同的权重以反映数字化差异程度对数额A的影响(数字化差异程度)；
②数额A仅适用于利润率高于一定水平以上部分(高于常规回报部分)，综合考虑经济体规模差异，设定利润水平标准以及剩余利润中归属于市场国的份额；
③按照数额A公式分配给市场国利润的相对份额是否应当在所有范围内业务中使用相同的比率，或者为反映程度差异而对不同的业务使用不同的比率
④基于识别的已在市场国执行的远程活动或视同履行的活动，是否应当对这些在市场国活动而相应提高数额A。
在按照分配公式确定数额A总额后，各市场国根据商定的分配因子及权重将数额A在各国之间进行分配。此外，如图2所示，非常规回报扣除分配给市场国数额A后的剩余部分，则是分配给其他对剩余利润作出贡献的因素，如无形资产研发、非居民实体的非常规贡献(如通过远程互动在市场国建立的营销型无形资产)等。
目前，虽然各国尚未就分配公式具体设定达成一致，但确定的是，该公式分配法是按照预先设定的公式在各国之间分配剩余利润，因此，该公式分配法就是OECD《转让定价指南》中所述的全球公式分配法〖注12〗。全球公式分配法因不符合独立交易原则而被OECD所排斥，但不可否认的事实是公式分配法在转让定价方法中仍得到应用。剩余利润分割法中对剩余利润的分配实质上就是按照各受控参与方对剩余利润的相对价值贡献将剩余利润在各方之间进行分配。现行转让定价剩余利润分割法与支柱一中的经修订的剩余利润分割法的关键区别是其中剩余利润分配部分，而其他部分(如剩余利润的确定)完全一致。经修订的剩余利润分割法是根据预先设定的公式进行分配，而现行转让定价利润分割法则是根据具体情况设定分配公式，分配因子及权重完全根据个案设定。严格的讲，无论以APA方式还是关联企业之间合同方式，现行转让定价利润分割法的分配公式也是事前约定的，其与全球公式分配法的区别只在于：前者根据具体情况确定的，而后者公式是固定的。利用公式分配法在国家之间进行利润分配目前尚未有应用，但有些国家已在国内应用该法在各区域之间分配应税利润。例如，美国利用“三因素法”在各州之间分配应税利润，分配公式中三因素分别是：人力(工资)、资产和销售额。笔者相信，此三类因素及权重将会在支柱一分配公式中有所体现。

(3) 数额B与数额C
数额B与数额C都是基于市场国实体存在而获取的相应回报，并且该部分回报限于常规回报部分。数额B是对基准销售与营销活动的固定回报，其设定目的是对分销商(子公司或常设机构)从关联方购进产品再销售活动回报及对其所执行的“基准销售与营销活动”进行标准化。在“基准销售与营销活动”定义范围内的固定回报仍是通过现行独立交易原则确定，数额B的具体数额取决于“基准销售与营销活动”定义所具体涵盖范围。数额C是对超过销售与营销活动基准功能部分的回报，该部分回报仍与“基准销售与营销活动”定义相关，并且也通过现行转让定价独立交易原则予以确定。从数额B与数额C所涵盖范围看，笔者认为，数额B与数额C之和与现行剩余利润分割法中确定的常规回报部分完全一致，都是利用可比对象确定相应回报，而常规回报以上的部分就是非常规回报，并且非常规回报部分通常不能通过可比对象确定。非常规回报包括但不限于无形资产、市场国及协同效应的价值贡献，但无论对非常规回报部分如何划分，无形资产才是非常规回报价值驱动关键。数额B与数额C的具体数值可能会因销售与营销活动的基准设定差异而会有所变化，但它们总额应当相对固定(总额即为常规回报部分)。数额B与数额C的确定仍需要根据OECD《转让定价指南》(对于分公司等独立实体)及《关于常设机构利润归属的报告》〖注13〗(对于常设机构)规则确定。

(4) “安全港”建议
针对支柱一“统一方法”方案，美国提出“安全港”建议，在该全球安全港体系方案下，跨国企业集团可以选择是否适用支柱一方法。虽然笔者目前并未见到“安全港”建议文本，但可以推测，如果跨国企业如未选择适用支柱一方法，那么默认选项很可能是仍继续沿用当前转让定价规则进行利润分配，并且会考虑市场国对总价值的贡献因素，也就是安全港规则除了考虑当前转让定价框架下影响利润分配的资产、功能与风险因素外，还可能引入市场国本地因素(如营销型无形资产)作为利润分配的因子。如果这些市场国本地因素参与跨国企业利润分配机制不能兼容于支柱一方案的新征税权与联结规则，那么就需要“对数额A的潜在范围进行修订以反映该全球安全港体系方案的特性”〖注14〗。该“安全港”建议是否能得到采纳，笔者认为，问题的本质是现行转让定价规则与支柱一方案的兼容性问题，兼容性高则意味着较低的转换成本，并且在可行性前提下新规对各国税收利益的影响是决定性因素。

2. 美国2017年税改法案相应内容
美国2017年税改法案中直接或间接影响跨国企业数字经济税业务的内容应当从整个税改法案背景下进行分析，而不应孤立的评价其中某一项原则或规定。2017年税改的主要目的是降低税率以增强美国企业竞争力，降低个人所得税负担，刺激经济发展与就业，同时以优惠税率鼓励境外利润回流。为配合实现此四项目标，美国国际税收体系做重大修订，从原基于居住地的全球征税所得体系转向具有全球征税特点的属地管辖所得税体系，严格的讲，税改前后美国国际税收体系仍是同时具有全球征税与属地管辖特点的混合所得税体系，只不过是从原具有属地管辖特点的全球征税体系转向当前具有全球征税属性的属地管辖体系。税改法案在新体系中全面引入反税基侵蚀规则，既有对OECD的BEPS项目共识国内法落实的一面，也有基于本国特点进一步细化与创新的一面。这些规定主要针对无形资产收入、高回报的境外利润以及从美国剥离的收入(如利息支付)，与此对应，在新国际税收体系中引入四项关键组成部分，即：全球无形资产低税收入规则(Global Intangible Low Tax Income，或简称GILTI)，境外取得的无形资产收入规则(Foreign Derived Intangible Income，或简称FDII)，税基侵蚀与反滥用税收(The Base Erosion and Anti-Abuse Tax，或简称BEAT)以及参与免除规则(Participation Exemption)。此外，为进一步加强关联企业之间无形资产交易的价值评估，在管辖转让定价规则的第482节法条中加入“合并估值”规则与“现实可行方案(选项)”规则，进一步加强无形资产的转让定价管理。虽然这些新规并不是直接针对从事数字经济业务跨国企业，但这些规则对这些跨国企业的税收影响是全方位的，从跨国企业商业模式、投资地选择、境外利润汇回到无形资产开发和使用模式等，较于OECD数字经济税收双支柱方案对跨国企业的税收影响面更大。两种体系虽存在上述差异，但它们对无形资产的立场是一致的，即：无形资产是企业价值关键驱动因素，尤其对于从事数字经济业务跨国企业，其业务更严重依赖无形资产。并且，在美国新国际税收体系下，新规对归属于无形资产的所得实行更严格的全球所得当期征税原则(GILTI)，从而使美国国际税收体系仍具有全球征税特征。因此，在国内新规下，美国从事数字经济业务的跨国企业将受到更多影响。
虽然制定中OECD双支柱方案与美国税改新规都将对从事数字经济业务的跨国企业产生影响，但从税收利益角度看，两种规则体系分别代表两种完全不同的税收利益方，即：以美国为代表的数字经济净输出国一方，以及以欧盟国家为代表的数字经济净输入国的另一方。OECD支柱一方案的核心意图就是在数字经济税收利益分配规则中加入市场国的分配因子及权重，从改变各国所面临的“有规模但无数量”的税收困境。而对于美国，更严格的讲是美国从事数字经济业务跨国企业集团，则是现行税收规则的最大获益方。因此，从税收利益分配角度，OECD支柱一立场与美国政策立场更能代表当前数字经济税收问题分歧的双方，具体而言，这些分歧体现在以下两个方面。

• 美国税收政策的两面性
  

对于美国税收政策制定者，其所面临的的问题是：一方面需要遏制美国企业对其税基的侵蚀，另一方面又需要留给企业充分的空间降低其综合税负，以保持企业的国际竞争力。如何这两个互斥的目标在同一税收政策中实现，则需要在政策制定上把握好“度”。仍以表1统计数字为例，这些最具代表性的高科技跨国企业(其中一些企业高度数字化)的统计数字显示，其境外所得实际税负率远低于国内所得税负率，并且税改法案实施后，虽然境内外所得税负差有所降低，但境内外税负仍保持较大差距。从保持美国企业国际竞争力角度看，美国的税收政策的“度”是适当的，从合理性角度看，也是必然的，因为企业不会投资于比本国税负率还高的国家。从税基侵蚀角度看，境内外实际税负差必然会驱使纳税人利用现有规则漏洞将国内利润转移至境外以获取税负差收益。并且，有些漏洞得以保留些许有些“刻意”的成分。例如，本次税改方案仍保留备受争议的“划勾选择”规则，而该规则是OECD《抵消混合错配安排影响》最终报告(BEPS行动2-2015年)中所明确反对的情形。应用划勾选择规则的结果是，可以使美国跨国企业少缴外国税收且不会受到美国税收处罚，同时，美国税收政策制定者也认为少缴的外国税收可以使以美国为总部的跨国企业在国际竞争中更具优势。
对于数字经济税收，美国的税收政策也显现此种两面性，一方面既要遏制美国跨国企业对本国税基的侵蚀，增强以美国为总部的跨国企业国际竞争力；另一方面，可以为美国企业竞争力的长远利益牺牲部分眼前税收利益(一定程度容忍企业避税行为)，以在数字经济税收利益分配中争取更大的份额。

(2) 公式分配法与现行转让定价方法
最近，OECD与美国财政部在数字经济税收计划方面的互动突显双方仍在OECD支柱一方案存在分歧。从双方互动所披露的信息来看，美国认为，着力于新联结概念与利润分配规则的支柱一目标可以通过“安全港”体系实现，并且该“安全港”建议可以推测仍是基于现行独立交易原则的转让定价规则与联结标准。因此，对支柱一方案分歧双方实质上公式分配法与现行转让定价方法之间的分歧。这两种方法都是以利润分割法为框架，对常规回报与非常规回报的确定也完全一致，主要分歧点是剩余利润(非常规回报)如何在相关方之间进行分配。笔者认为，美国应当会接受支柱一方案中赋予市场国的新征税权(美国最高法院对South Dakota v. Wayfair, Inc., 138 S. Ct. 2080 (2018)案的判决实际上确认了美国国内法对非基于实体存在的征税的联结原则)，分歧点是新征税权下的联结规则与利润分配规则。目前这种分歧在方法上体现为OECD支柱一中经修订的剩余利润分割法与传统剩余利润分割法的差异，但两种方法对剩余利润分配实质上都是基于分配公式，前者是根据预先设定的公式进行分配，后者则是按照对剩余利润有贡献的各方的相对价值贡献进行分配，核心是如何设定分配公式中的分配因子及权重。新征税权下的分配公式能否为双方接受，笔者认为，税收利益分配结果是关键。无论分配公式及相关的分配因子及权重如何变化，不变的是税收利益，美国会尽力维持目前分配现状，而以欧盟国家为代表的的另一方则会尽力提高市场国在分配中的权重。实际上，目前这些欧盟国家在数字经济税收利益上的困局非常类似我国在转让定价争议中提出的“市场溢价”概念的翻版，而当时OECD并不认为这可以构成来源地分配利润的因素，在数字经济重新定义来源国与居民国界限后，这些以欧盟国家为代表的的发达国家也不得不面对我国曾经面对的现实。

虽有以上分歧，但是应当看到，分歧双方在无形资产在数字经济中核心价值驱动、剩余利润分割法的利润分配框架仍是完全一致的，这些共识为最终解决方案的达成提供了基础。


注释：

• 在OECD文档中称为“符合条件的市场管辖区域”(Eligible Market Jurisdictions)是指某一跨国企业集团销售产品或服务的管辖区(国家或地区)，或者对于高度数字化业务情况下，是指为用户提供服务或从用户征集或收集数据或内容贡献的管辖区，在本文中简称为“市场国”。参见《Statement by the OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS on the Two-Pillar Approach to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy 》(2020年1月)附录1脚注9。
  
  
• 本数据来自Taxwatchuk.org。
  
  
• 与此类似的单边立法还有英国的利润转移税(Diverted Profits Tax)、澳大利亚的跨国反避税(Multinational Anti-avoidance Tax)。
  
  
• 参见《Statement by the OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS on the Two-Pillar Approach to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy 》(2020年1月)第三章第1节。
  
  
• 文本参见https://ustr.gov/sites/default/files/assets/frn/FRN.pdf。
  
  
• 参见http://www.oecd.org/tax/oecd-secretary-general-angel-gurria-has-reacted-to-recent-statements-and-exchanges-regarding-the-ongoing-negotiations-to-address-the-tax-challenges-of-the-digitalisation-of-the-economy.htm。
  
  
• 参见OECD《Programme of Work to Develop a Consensus Solution to the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy》。
  
  
• 造成这种结果的原因一方面是市场国税收征管手段不能适应数字经济商业模式(如B2C情形)，另一方面则是现行基于实体存在的国际税收规则已不适应数字经济商业模式。
  
  
• 参见《Statement by the OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS on the Two-Pillar Approach to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy 》(2020年1月)附录1第21段。
  
  
• 参见《Statement by the OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS on the Two-Pillar Approach to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy 》(2020年1月)附录1第24段
  
  
• 对于金融业，还需要考虑是否存在金融服务部门或与该部门相关的需要特别考虑的任何非管制因素，例如P2P的金融借贷平台。
  
  
• 参见OECD《转让定价指南》第1.17段。
  
  
• 参见OECD《关于常设机构利润归属的报告》(2010年7月22日)，原文可参见http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/45689524.pdf。
  
  
• 参见《Statement by the OECD/G20 Inclusive Framework on BEPS on the Two-Pillar Approach to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy 》(2020年1月)附录1第90段。